再現答案
第1 設問１(１)
１ 「法律上の利益を有する者」(行政事件訴訟法(以下「行訴法」という。)9条１項)とは、主観訴訟の観点から、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害し又は必然的に侵害されるおそれのある者をいう。そして、当該処分を定める行政法規が不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益に吸収解消させるにとどめず、これが帰属する個々人の具体的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には、かかる利益も法律上保護された利益にあたる。
２ 本件では、D及びEは処分の名宛人ないし準名宛人ではないため、同法9条2項に照らして判断する。
３ まず、本件許可処分の「根拠」「法令」は墓地、埋葬に関する法律(以下「墓埋法」という。)10条であるところ、かかる法律の目的は国民の宗教感情の適合性及び公衆衛生の確保(墓埋法1条参照)にある。また、当該処分の具体的な許可基準を定めるB市墓地等の経営の許可等に関する条例(以下「本条例」という。)13条によれば、住宅や障害福祉サービスの入所施設という住居施設から100メートル以内の墓地開設が不許可事由となっているところ、かかる規定の制度趣旨は墓地周辺住民の公衆衛生確保であるといえ、墓埋法10条と共通の目的を有する。また、条例は地方住民による自治立法であるため「関係法令」にあたる。
そして、上記の目的にかんがみれば、墓埋法10条は墓地経営者の営業の自由を制約し、その反面として住民の公衆衛生を確保するという仕組みになっており、これによって一般的公益の実現が図られている。したがって、保護範囲要件をみたす。
４ 次に、個別的利益性だが、上記目的は死体を扱う墓地の周りの住民の生命・身体を防止するものであり、かかる利益は個人的法益として保護される重要なものである。また、かかる利益は墓地に近づけば近づくほど著しく重大な損害を被るおそれがあるといえる。そして、本条例13条が100メートルという限定した区域の住居施設への配慮をしていることにかんがみても、法は周辺住民の生命・身体という利益を個別的利益としても保護しようとする趣旨にでたと考えられる。
そこで、当該墓地施設の近隣で、継続的かつ重大な侵害を受ける住民については、個別的利益性が認められると考える。
５ 本件について検討する。
(１) Dについて
ア Dは本件土地から300メートル遠く離れた場所で墓地を経営する者であり、自らの墓地経営が立ち行かなくなると、墓地の管理が不十分になることによって、公衆衛生の確保を維持できず、近隣住民の生命・身体に影響を及ぼすところ、かかる侵害は法の趣旨目的から適切でない。したがって、法はかかる利益を保護するものであり、Dには原告適格が認められると主張することが考えられる
イ これに対して、Dには生命・身体の侵害のおそれはないとの反論が考えられる。
まず墓埋法は事業の参入規制目的を有しておらず、かかる目的は墓埋法の想定するところではない。また、墓地経営の悪化→近隣住民の生命・身体の侵害という因果経過は観念的なものにすぎず、そこまで法が保護しようとしているものとは到底いえない。そして、もし仮にかかる利益が保護されるとしても、そのような主張は当該墓地の近隣住民に原告適格を認めれば足り、墓地経営者のDに原告適格を認める理由にはならない。
以上にかんがみれば、Dの利益が侵害され又は必然的に侵害されるおそれはないため、現実的侵害性に欠ける。
ウ したがって、Dに原告適格は認められない。
(２) Eについて
ア Eは本件土地から80メートルと近い場所に本件事業所を設置した者である。本件事業所は本件条例13条1項2号に該当するのであるから、法がその保護を予定している者といえ、原告適格が認められると考える。
イ これに対して、B市は、80メートルという離れた場所にある本件事業所については、継続的かつ重大な損害は生じないとの反論をすることが考えられる。
ウ 確かに、具体的にどこまでを個別的利益とするかの線引きは難しいが、本件条例が100メートルという明確な基準を設けている以上、かかる範囲内の者は少なくとも個別的利益として保護していると考えるのが自然である。なお、Eは本件事業所の代表者に過ぎず、住民ではないところ、Eには現実的侵害性はなく、本件事業所の住居者に原告適格を認めれば足りるとも思える。しかし、障害者に訴訟を提起せよというのは酷に過ぎるし、Eには本件事業所の経営者としてかかる施設の入居者の生命・身体を保護すべき義務があるといえるので、なおEに原告適格が認められると考える。
エ したがって、Eには原告適格が認められる。
第2 設問１(２)
１ 第1に、Eとしては、本件事業所が本件土地から100メートル以内にあるにもかかわらず、本件許可処分をしたことは、法令違反であり、違法事由にあたると主張することが考えられる。
(１) 本件条例の法的性質は、少なくとも最低限順守しなければならい事項を具体的に定めたものであるところ、そのような事項である本件条例13条1項2号に反する本件許可処分は違法であるとも思える。
(２) これに対して、B市としては、Eは本件墓地の経営許可を阻止するためにD所有土地に本件事業所を設置した者であるところ、そのような者が上記主張をすることは信義則に反し許されないと反論することが考えられる。
ア 専ら許可処分を阻止する目的で許可基準違反を作出した者について法益を保護すべき理由はないため、そのような者が許可基準違反を主張することは信義則に反し許されないと考える。
イ 本件では、EはDから相談を受け、特に移転の必要性がなかったにも関わらずDに協力して本件事業所を設置しており、Aの本件許可処分を阻止するために専ら移動してきたものといえる。
ウ したがって、Eの上記主張は信義則に反し許されない。
２ 第2に、Eとしては、本件墓地の実質的経営者はAではなくCであるため、本件条例3条の趣旨に反し、許されないと主張する。
(１) 本件条例3条が墓地経営資格主体を公益団体や宗教法人に限っている趣旨は、営利目的事業者が経営をしていることは、国民の宗教的感情に反するからであると思われる。そうだとすれば、実質的にかかる趣旨に反するような場合、違法事由になると考える。
本件では、AはCから融資を受け、C所有の土地本件墓地の経営を行おうとしており、実質的経営者はCである。そして、実質的経営者がCであるとすれば、宗教法人ではなく、遺族が家族の葬式等を食い物にされているとの印象を受け、宗教的感情に反することになり、本件趣旨を潜脱することになる。
したがって、本件条例3条の趣旨に反し違法であるとも思える。
(２) これに対して、B市は、上記主張はEの侵害される「自己の法律上の利益に関係のない」(行訴法10条1項)事項であって、かかる主張は許されないと反論することが考えられる。
ア Eの侵害されるおそれのある利益は前述のように本件事業所の入居者の生命・身体であるのに対して、Eの上記主張は宗教的感情にあるところ、両者は法律上の利益を異にする。
イ したがって、Eのかかる主張は同項に反し、許されない。なお、このように解すると国民の宗教感情に反するとの主張は何人にもできなくなりかねないことになりそうであるが、この点は行政庁の適切な権限行使に期待するほかない。
第3 設問２
１ Aは、本件不許可処分は裁量を逸脱・濫用(行訴法30条)し、違法事由になると主張することが考えられる。
(１) 本件条例は、少なくとも遵守しなければならない事項を具体的に定めたものにすぎず、それ以外の事項については行政庁に要件裁量が認められるといえる。しかし、本件条例目的は公衆衛生の確保という消極目的であるところ、裁判所の審査になじまないものではないことや、職業の自由(憲法22条)に関わるものであることからすれば、その裁量はそこまで広いものではないと考える。
そこで、行政庁の判断の過程に合理性がないような場合にも、裁量の逸脱・濫用が認められると考える。
(２) まず、(ア)については、周辺住民の反対運動が激しくなったことを処分理由としているが、かかる事項は公衆衛生の確保という目的とはなんらの関係性もない。また、かかる反対運動の理由は本件墓地の周辺の生活環境の悪化及び衛生環境の悪化であるが、Aは本件墓地の設置に際して植栽を行うなど本件条例14条に配慮している。それにもかかわらず、かかる事実をB市長はなんら考慮しておらず、考慮すべきである事項を考慮していない考慮不尽の違法がある。
次に、(イ)については、Dの墓地を含むB市内の供給が過剰となり、それらの経営に悪影響が及ぶことを考慮しているが、前述のとおり墓埋法は事業の事後的参入規制の目的を有していない。また、経営の悪化→周辺の衛生環境の悪化という因果経過も観念的なものにすぎず、かかる事情を公衆衛生の確保という観点からも考慮すべきでない。以上にかんがみればB市長は考慮すべきでない事項を考慮した多事考慮の違法がある。
(３) したがって、本件不許可処分は裁量の逸脱・濫用があり、違法である。
２ これに対して、B市は、墓埋法は何らの許可基準も設けていないところ、これは裁量を広く行政庁に委ねる趣旨であるところ、本件不許可処分は著しく妥当を欠くものではないため、裁量の逸脱濫用は認められないと反論することが考えられる。
３ この点について、確かに墓埋法はなんらの要件も定めておらず、裁量は広範であるとも思える。しかし、条例によってその基準がある程度明確に定められたことや、その規制目的が消極目的であることからすれば、裁量は限定的に解すべきである。したがって、Eの主張が妥当である。
よって、Eの主張は認められる。
以上
解答実感
・約3800字(思考時間30分／答案作成時間90分)
・そもそも再現率低い。だいたいこんな感じ。
・とりあえず、問題作成者は日本語勉強し直してほしい。割とまじで最初実体法2回検討させるのかと思ったです。
・行政法は適当書いてもそれなりに点数もらえると思ってる。そして、今回もそんなに外していないと思う。
・実質的経営者のとこは、検討してくださいって趣旨だったの問題読み直して気付いた。ここも日本語わかりづらい。
・保護範囲要件という言葉は完全に間違った。受験生の多数が使う言葉にしようとしたら分からなくなって、結局中川論文の用語を途中から使う(保護範囲要件も修正しろよって思われたかもしれないけど、そんな修正の時間はなかったです)
・予想は500～1000番くらい？ 公法は読めない。
