再現答案
第1 設問１
１ 下線部①捜査の適法性(以下「①捜査」という。)
(１) ①捜査は「強制の処分」(刑事訴訟法(以下法名略)197条1項但し書)にあたり、許されないのではないか。もし仮に「強制の処分」にあたるとすると、本件捜査は捜査機関の五官の作用により事物を認識する検証(218条1項)にあたるにもかかわらず、検証令状なしに捜査をしている点が令状主義(218条1項、憲法35条)に反することになり得るため、問題となる。
ア 現代の科学捜査の発達から、有形力行使は強制処分の基準となり得ない。また、被処分者の権利利益を制約する処分をすべて強制処分とすることは捜査の実効性を害する。そもそも、刑訴法が強制処分に厳格な法定要件を課すのは被処分者の重要な権利利益を制約するからである。
そこで、「強制の処分」とは、①個人の意思を制圧し、②身体・住居・財産等の重要な権利・利益を制約する処分をいうと考える。そして、被処分者が捜査の存在を認識してない科学捜査のような場合には、被処分者の合理的に推認される意思に反する場合に個人の意思を制圧したと考える。
イ 本件について検討する。
①捜査は、本件事務所の玄関ドアの前にたつ男を20秒間撮影したものである。人はみだりにその容ぼう等を撮影されない自由を有する(憲法13条)ところ、かかる利益を侵害する①捜査はかかる男の重要な権利・利益を制約するとも思える。しかし、本件撮影場所は、すぐ公道上につながる本件事務所の玄関ドアの前である。かかる場所は公道上から見ることができるのであり、かかる玄関ドアに立つ者は、通常人からその容ぼう等を観察されること自体は受忍せざるを得ないといえる。そうだとすれば、男の上記プライバシーに関する合理的期待は減少していたといえる。したがって、本件捜査は男の重要な権利利益を制約したとはいえない(②不充足)。
なお、男は捜査機関から撮影されることを認識していないが、もし仮にそれを知っていた場合、かかる撮影を拒否したであろうと合理的に推認できるところ、①捜査は男の意思を制圧するといえる(①充足)。
ウ したがって、①捜査は強制処分にあたらない。
(２) そうだとしても、①捜査は「その目的を達するため必要な取調」(197条1項本文)にあたるか。
ア 「取調」とは、広く捜査一般を指すと考える。そして、任意捜査というのは絶対無制約ではなく、捜査比例の原則を受けるのであり、197条1項本文はその趣旨である。
そこで、「その目的を達するため必要な」といえるためには、捜査の必要性緊急性等を考慮したうえ、具体的状況の下で相当と認められる場合をいうと考える。
イ 本件は、詐欺(刑法246条)という重大事件であり、その被害額も100万円と決して少額でない。また、本件領収書の住所から本件事務所は存在し、かつ、「A工務店」とのステッカーが貼ってあったというVの供述と、本件事務所の名前がA工務店という名前であるという一致があり、本件事務所がV詐欺事件に深く関係している疑いが強い。そうだとすれば、本件事務所に通う者が本件犯罪に関与している疑いは強い以上、本件事務所に通う者を撮影し、Vに犯人であるか確認する必要性は高い。これに対して、前述のとおりその男のプライバシー保護の程度は低い。また、犯人の同一性をVに確認するためには、一定の動きがあった方がよい以上、写真撮影でなくビデオカメラを使う必要性もある。そして、その撮影時間も、犯人であるかどうか確認するのに必要十分な20秒という合理的な範囲に収まっており、被侵害利益の程度も大きくない。以上にかんがみれば、捜査の必要性と被侵害利益の法益権衡はあるといえ、具体的状況のもとで相当と認められる捜査である。なお、緊急性は必要性を基礎づける考慮要素にすぎず、必ずしも必要なものではない。
ウ したがって、「その目的を達するため必要な取調」にあたる。
(３) よって、①捜査は適法である。
２ 下線部②捜査の適法性(以下「②捜査」という。)
(１) ②捜査は「強制の処分」にあたり、許されないのではないか。前述の同様の問題が生じるところ、前述と同様の基準により判断する。
ア 本件捜査は、本件事務所の採光窓から工具箱を撮影したというものである。確かに、①捜査と異なり、採光窓は公道上から見ることができず、本件事務所の中を撮影されない自由はプライバシーの合理的期待があり、そのような本件事務所内の撮影は、重要な権利利益を制約する強制処分にあたるとも思える。しかし、本件撮影は向かいのマンションの2階から撮影されたものであり、マンション2階の通路からは、採光窓から見える限度で本件事務所内のものを肉眼で見ることができる。そうだとすれば、本件事務所内は、採光窓から見える限度で、マンションの住人という不特定多数者から観察されること自体は受忍せざるを得ない場所であるといえる。その意味で、②捜査は公道上の撮影と異なるところはない。したがって、採光窓から見える限度の本件事務所内の撮影は、本件事務所のプライバシーの合理的期待が減少し、重要な権利利益の制約にはあたらない(②不充足)。
なお、本件事務所の管理者たる甲としては、かかる撮影を認識していればそれを拒否したであろうことが合理的に推認できるところ、本件撮影は甲の意思を制圧する(①充足)。
イ したがって、②捜査は「強制の処分」にあたらない。
(２) もっとも、②捜査は「その目的を達するため必要な取調」(197条1項本文)にあたるか。前述の基準により判断する。
ア 本件では、①捜査と異なり、望遠レンズ付きのビデオカメラで本件事務所内を撮影しており、被侵害利益の程度が大きいため、法益権衡を失するとも思える。
しかし、②捜査の時点では、男が甲であることが判明し、犯行の嫌疑の程度が相当程度高くなっている。また、甲はVの供述と一致する赤色工具箱を運び込んでおり、かかる工具箱にステッカーが貼られていることが判明すれば、甲の犯人性証明の有力な証拠になり得るのであるから、本件工具箱を撮影する必要性は非常に高い。また、②捜査は監視の最終日であり、本件撮影をして証拠を保全する緊急性も認められる。これに対して、望遠レンズを使って採光窓から撮影したのは、甲が持ち歩いている状態では撮影が困難であり、工具箱が置かれた状態で撮影することが必要であったところ、採光窓の撮影でステッカーが写るようにするために望遠レンズを使う必要性も認められ、かかる撮影より甲の利益を侵害しない態様の撮影は不可能であった。さらに、撮影時間も5秒というステッカーを撮影するのに必要最小限度の時間に収まっているといえ、被侵害利益の程度も捜査の必要性を失する程には至っていないといえる。以上にかんがみれば、②捜査は捜査の必要性と被侵害利益の法益権衡はなおあり、具体的状況のもとで相当といえる。
イ したがって、②捜査は「その目的を達するため必要な取調」にあたる。
(３) よって、②捜査は適法である。
第2 設問２ 小問1
１ 本件メモは伝聞証拠(320条1項)にあたり、証拠能力が認められないのではないか。
(１) 伝聞証拠とは、①公判廷外の供述を内容とする証拠であって、②その内容の真実性が問題となるものをいう。なぜなら、伝聞法則の趣旨は、知覚・記憶・叙述・表現の各過程に誤りが介在する危険性が存在するにもかかわらず、反対尋問等によってその内容の真実性を担保できないところ、誤判防止の観点から証拠能力を付与しない点にある。
そこで、内容の真実性が問題となるかどうかは要証事実との関係で決すると考える。
(２) 本件では、本件メモはVの公判廷外の供述を内容とするものである(①充足)。検察官の立証趣旨は「甲が，平成３０年１月１０日，Ｖに対し，本件メモに記載された内容の文言を申し向けたこと」であるが、かかる事実が証明されれば犯行を否認する甲の犯人性を証明することになり意味があるので、そのまま要証事実となる。そして、本件メモは、メモに書かれた内容をもってかかる要証事実を直接証明しようとするものであり、その内容の真実性が問題となる(②充足)。
(３) したがって、本件メモは伝聞証拠にあたり、原則として証拠能力が認められない。
２ もっとも、伝聞例外(321条以下)の要件を充足し、証拠能力が認められないか。
(１) Vは「被告人以外の者」であり、典型的な伝聞書面であるので、321条1項3号該当性が問題となる。
(２) 第1に「供述することができない」にあたるか。
ア かかる要件に先立つ事由は例示列挙であり例示列挙に準ずるような供述不能があれば足りる。
イ 本件では、Vは脳梗塞で倒れており、Vの担当医師によれば「Vの意識が回復する見込みはないし、仮に意識が回復したとしても、記憶障害が残り、Vの取調べをすることは不可能」である。Vの意識が回復しなければ「身体の故障」による供述不能であるし、意識が回復しれも記憶障害であれば供述をすることはおよそ不可能であるから、例示列挙に準じる供述不能事由があるといえる。
ウ したがって、「供述をすることができない」。
(３) 第２に、本件メモは甲の犯罪事実が記載されたものであり、かつ本件詐欺事件は密航性が高く他の証拠収集が困難であるため本件メモは「犯罪事実の存否の証明に欠くことができない」といえる。
(４) 第3に、本件メモはVが被害を受けたその日の夜に作成されており、記憶も新鮮である。また、かかるメモ作成のときにはVの息子が立ち会っている。以上の状況にかんがみれば、本件メモは「特に信用すべき状況の下に」作成されたといえる。
(５) よって、321条1項3号の要件を充足し、例外的に証拠能力が認められる。
第３ 設問2 小問３
１ 本件領収書は、伝聞証拠にあたり証拠能力が認められないのではないか。前述の伝聞証拠の意義に照らし、判断する。
(１) まず、本件領収書は、公判廷外の甲の供述を内容とする証拠である(①充足)。次に、本件立証趣旨は「甲が平成30年1月10日にVから屋根裏工事代金として100万円を受け取ったこと」であるところかかる事実が証明されれば、犯行を否認する甲が詐欺既遂犯であることが証明でき、意味がある。したがって、かかる立証趣旨がそのまま要証事実となる。それでは、本件領収書は内容の真実性が問題となるか。
ア 第1に、本件領収書に記載された内容から直接上記要証事実を証明するという使用方法が想定される。かかる場合には、本件領収書の内容の真実性が問題となるため、伝聞証拠にあたる(②充足)。
イ 第2に、本件領収書の作成者が甲であり、本件領収書が甲からVに交付されたものであることを前提に、本件領収書記載内容の金銭授受があったこと立証す津という使用方法が想定される。甲が作成した領収書がVの支配領域にあるということは、領収書に記載された内容の金銭授受があったということを経験則から合理的に推認できるからである。かかる場合、本件領収書の存在自体が問題となり、その内容の真実性は問題とならない(②不充足)。
(２) したがって、第1の場合には伝聞証拠であり、第2の場合には非伝聞証拠となる。
２ そこで、第１の場合に伝聞例外を充足し、例外的に証拠能力が認められないか。
(１) まず、本件領収書は詐欺事件に関して作成されたものであり、「業務の通常の過程において作成された書面」(323条2号)とはいえない。
(２) また、本件領収書は、類型的・機械的にみて同条1号ないし2号に準ずる高度の信用性を有するものでのもないため323条3号書面にもあたらない。
(３) そこで、「被告人が作成した」書面として322条1項該当性を検討する。
ア まず、本件領収書は甲の犯行事実を直接証明するものであり「不利益な事実の承認を内容とするもの」にあたる。
イ また、被告人の任意性を欠く事情もない。
ウ したがって、322条1項の要件を充足し、例外的に証拠能力が認められる。
以上
解答実感
・約4800字（思考時間20分／答案作成時間100分）
・取調べに異議があるとの証拠意見はなんだったのか…？ 何か論点落としがあるのかがわからない。
・もし仮になければ我ながら上出来な答案。少し最後時間足りなかった。
・予想順位は、さすがに100番以内いってほしい。
