法律解釈の手筋

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東大ロー期末試験 上級刑事訴訟法 2017年度 解答例

 

解答例

 

第1 設問1

 1 

 (1)  エレベーター内及び相談室内の足跡痕採取(以下、「本件採取」という。)は「強制の処分」(刑事訴訟法(以下法名略)197条1項但し書)にあたり、許されないのではないか。もし仮に「強制の処分」にあたるとすると、本件採取は捜査機関の五官の作用により事物を認識する検証(218条1項)にあたるにもかかわらず、検証令状なしに捜査をしている点が令状主義(218条1項、憲法35条)に反することになり得るため、問題となる。

   ア 現代の科学捜査の発達から、有形力行使は強制処分の基準となり得ない。また、被処分者の権利利益を制約する処分をすべて強制処分とすることは捜査の実効性を害する。そもそも、刑訴法が強制処分に厳格な法定要件を課すのは被処分者の重要な権利利益を制約するからである。

     そこで、「強制の処分」とは、①個人の意思を制圧し、②身体・住居・財産等の重要な権利・利益を制約する処分をいうと考える。そして、被処分者が捜査の存在を認識してない科学捜査のような場合には、被処分者の合理的に推認される意思に反する場合に個人の意思を制圧したと考える

   イ 自動速度監視装置については、いつどこで自らの容ぼうを撮影されたかが被処分者にとって認識できない科学的捜査である。被処分者としては、捜査機関に自らの容ぼうを撮影されることを認識していたならば、これを拒否することが通常人の合理的意思といえるため、自動速度監視装置は個人の意思を制圧するものといえる。そして、本件採取も、この点について自動速度監視装置と異なるところはなく、被処分者が自己の足跡痕を採取されることを認識していない科学的捜査が用いられている。そして、通常人であれば、自己の靴の足跡痕を捜査機関に採取されることを認識していたならばこれを拒否しているであろうことが合理的に推認される。そうだとすれば、本件採取はXの意思を制圧するといえる(①充足)。

     自動速度監視装置は、被処分者のみだりに容ぼうを撮影されない自由(憲法13条)を制約するものであるが、公道上という通常人からその容ぼう等を観察されること自体は受忍せざるを得ない場所における撮影であるところ、プライバシーに対する合理的期待は減少し、重要な権利利益を制約するとまではいえない(②不充足)。そして、本件採取は、自動速度監視装置と異なり、靴を買い替えることによって個人特定を不可能ならしめる点で、靴の足跡痕をみだりに採取されない自由というのは、それ自体重要な権利といえないものである。したがって、本件採取も重要な権利利益の制約が認められない。

   ウ よって、本件採取は「強制の処分」にあたらない。

(2) そうだとしても、①捜査は「その目的を達するため必要な取調」(197条1項本文)にあたるか。

   ア 「取調」とは、広く捜査一般を指すと考える。そして、任意捜査というのは絶対無制約ではなく、捜査比例の原則を受けるのであり、197条1項本文はその趣旨である。

     そこで、「その目的を達するため必要な取調」とは、捜査の必要性緊急性等を考慮したうえ、具体的状況の下で相当と認められる捜査をいうと考える。

  イ 捜査の必要性・緊急性

    まず、自動速度監視装置の場合、自動車運転の速度超過の現行犯に対して行われる点で、事案の重大で、かつ、被処分者が犯人であることは明白であるところ、犯人の特定のためにその容ぼうを撮影する必要性は非常に高い。これに対して、本件採取は、自動車運転の速度超過ではなく連続窃盗事件であるが、同様に事件の重大性は認められるし、将来まだ同様の事件が発生する蓋然性が高いため、犯人特定の必要性は高い。もっとも、被処分者が犯人であることは明白ではないため、この限りで捜査の必要性は自動速度監視装置に比べ劣る。次に、自動速度監視装置の場合、かかる撮影をしなければ他に証拠収集が困難である上、自動車という高速度で移動する犯人を特定するために証拠を保全する緊急性がある。これに対して、本件採取の場合、このような緊急性は認められない点で、捜査の必要性が低いといえる。

  ウ 相当性

    自動速度監視装置の場合、被処分者はみだりにその容ぼうを撮影されない自由を侵害される以上、その権利侵害の程度は軽微とはいえないが、その撮影が制限速度を一定程度超えていた場合に限定されていることや、短時間にとどまることにかんがみ、上記のように捜査の必要性・緊急性が非常に高いことと比較すれば、なお法益権衡はあるといえる。また、本件採取についても、自動速度監視装置ほどの捜査の必要性・緊急性は認められないが、足跡痕を採取されない権利という憲法上保障の及ばない権利利益であることとの関係では、なお法益権衡はあるといえる。

   エ よって、結論として、自動速度監視装置も本件採取も適法である点では同じである。

第2 設問2

 1 捜査報告書について

 (1)  本件捜査報告書は伝聞証拠(320条1項)にあたり、証拠能力が認められないのではないか。

   ア 伝聞証拠とは、①公判廷外の供述を内容とする証拠であって、②その内容の真実性が問題となるものをいう。なぜなら、伝聞法則の趣旨は、知覚・記憶・叙述・表現の各過程に誤りが介在する危険性が存在するにもかかわらず、反対尋問等によってその内容の真実性を担保できないところ、誤判防止の観点から証拠能力を付与しない点にある。

     そこで、内容の真実性が問題となるかどうかは要証事実との関係で決すると考える。

   イ 司法警察員Qの記載部分について

     まず、本件証拠はQの公判廷外供述を内容とする証拠である(①充足)。次に、本件立証趣旨は「Xが上記住居侵入窃盗事件の犯人であること」であるが、検察官は、Qの本件記載によって、Xが本件犯行時から6時間後にA市にいたことを証明し、同時刻にT市にあるYの家に滞在していたというXのアリバイを崩すことで、Xの犯人性を推認しようとするものである。そうだとすれば、本件要証事実は、Xが本件犯行時から6時間後にA市にいたことであると考える。そうだとすれば、Qの本件記載の内容の真実性が問題となるといえる(②充足)。

したがって、かかる部分は伝聞証拠にあたる。

   ウ 添付された写真部分について

     添付された写真には、X所有の自動車と、そのナンバープレート、Xらしき運転者の容ぼうが写っており、撮影日時が平成28年4月10日23時40分16秒であることを示す数字、撮影場場所がA市内の国道上の一地点であることを示す文字、制限速度と計測速度を示す数字が記録されている。そうだとすれば、写真のみの内容から、同日同時刻にXがA市に存在したことが証明され、それによってXの上記アリバイを崩すことができ、Aの犯人性を推認することができる。したがって、本件写真部分はQの記載と独立してその証拠価値を有するということができる。もっとも、写真及びそこに記載された記録は、機械的正確性によって、知覚・記憶・叙述という各過程が担保されているところ、伝聞法則の趣旨が妥当しない。そこで、本件写真は非供述証拠であるといえる(①不充足)。

   エ よって、本件は司法警察員Qの記載部分は原則として証拠能力が認められず、添付された写真部分は証拠能力が認められる。

 (2) それではQの記載部分について、伝聞例外(321条以下)が認められ、例外的に証拠能力が認められないか。

   ア Qの記載部分は、捜査機関が五官の作用によって事物の状態を認識する検証の作用を営むものではないので、321条3項は適用されない。

   イ そこで、321条1項3号該当性が認められる場合に、証拠能力が認められると考えるが、本件において、Qに供述不能要件が認められない。

   ウ よって、Qの記載部分に証拠能力が認められない。

 2 本件レシートについて

 (1) 本件レシートが伝聞証拠にあたるか。前述の基準により判断する。

   ア 本件レシートには、○○食堂のA駅前店であること、そのレシートが平成28年4月10日22時8分に発行されていることが記載されている。かかる記載と、本件レシートがXの住居から発見されたものであるという事実と併せて考えると、Xがレシート記載の時刻に○○食堂のA駅前店にいたことが証明され、それによって、Xの前述のアリバイを崩すことで、Xの犯人性を推認しようとするものであるといえる。

     もっとも、レジスターにおける店の名前や発行される時刻というのは、機械によって継続的に機械的に発行されるものであって、発行者の知覚・記憶。叙述という各過程に誤りが介在するおそれが少ない。したがって、本件レシートは、非供述証拠であるといえる(①不充足)。

 (2) よって、本件レシートに証拠能力が認められる。

 3 以上より、捜査報告書における写真部分及びレシートについて、裁判所は証拠として採用し、取り調べることができる。

以上