法律解釈の手筋

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平成28年度 予備試験 刑法 解答例

 

参考答案例

第1 甲宅に対する放火について

1 甲・乙が「共同」して、甲宅にX発火装置を置いた行為について、非現住建造物放火罪の未遂犯の共同正犯(60条、112、108条)が成立しないか。

(1) 甲宅は土地に定着し人の出入りに適した構造を有する建物であり「建造物」にあたる。また、勝手に上がり込んだBが寝込んでおり、「現に人がいる」。そして、X発火装置を甲宅の1階居間に置く行為は、甲にとっては甲宅には誰もいないと思っており、X発火装置を設置すれば、あとは2時間待つという自然の因果の流れだけで火が点火するのであるから、法益侵害惹起の現実的危険性を有する行為であるといえるため、「放火」にあたる。

(2) もっとも、甲宅を「焼損」しているか。

   ア 「焼損」とは、処罰範囲の限定および、公共の危険という抽象的危険犯的性格から、火が媒介物を離れて独立に目的物が燃焼を継続する状態に至ることをいう。

   イ 本件では、確かにX発火装置は発火し甲宅の床板を燃やすに至っているが、10センチメートル四方という非常に狭い範囲を燃やしたにとどまり、燃焼を継続したとはいえない[1]

 ウ したがって、「焼損」にはあたらない。

(3) 甲・乙は現住建造物放火罪の故意を有しておらず、後述のとおり、非現住建造物放火罪(109条1項)の限度でのみ故意を有するため、現住建造物放火罪は成立しない(38条2項)。

2 それでは、上記行為に非現住建造物放火罪の未遂犯の共同正犯(60条、112条、109条1項)が成立しないか。

(1) 上記行為は、客観的には現住建造物放火罪であるが、甲・乙の故意に対応する客観的構成要件該当性が認められるか[2]

   ア 構成要件は違法有責行為の類型化であり、その該当性は規範的に検討すべきである。

そこで、構成要件の実質的重なり合いが認められる限度においては、規範的障害を乗り越えたといえるから、構成要件の重なり合う限度で故意が認められると考える。そして、構成要件が重なり合うかどうかは①保護法益と②行為態様で考える。

イ 本件では、客観的に実現した構成要件は現在建造物放火罪(108条)である。一方、甲・乙が主観的に認識していた構成要件は非現住建造物放火罪(109条1項)である。確かに、甲宅は甲・乙にとって自己物であるが、甲・乙は甲宅に保険が付されていることを認識しているため、甲・乙の主観において、「他人の物」(115条)にあたる。したがって、甲・乙の主観においては、109条1項の構成要件該当性を認識している。

そして、公共の危険という保護法益の限度において両者は共通し、かつ、「放火」という行為態様も共通している。

 以上にかんがみれば、非現住建造物放火罪の範囲で、構成要件の重なり合いが認められる。

   ウ したがって、非現住建造物放火罪の客観的構成要件該当性が認められる。

 (2) そして、前述のとおり、甲・乙には同罪の故意(38条1項)が認められる。

3 よって、甲・乙の上記行為には、非現住建造物等放火罪の未遂犯の共同正犯(60条、112条、109条1項)が成立する。

第2 乙宅に対する放火について

1 甲・乙が「共同」して、乙宅にY発火装置を置いた行為に、乙宅に対する現住建造物放火罪の未遂犯の共同正犯(60条、112条、108条)が成立しないか。

2 乙宅は「建造物」にあたる。

3 乙宅は、Aが暮らしている点において、「現に人が住居に使用」しているといえるか。Aは旅行中であるため問題となる。

(1) 「現に人が住居に使用」しているとは、人が起臥侵食の場所として日常使用されているものをいう。そして、人の生命身体に対する抽象的危険犯という性格から、現住性は人の類型的一般的な存在の蓋然性、すなわち使用形態の変更に有無により判断すべきと考える[3]

(2) 本件では、Aは旅行に行っているにすぎず、乙宅に居住するという使用形態を変更しているとはいえない。

(3) したがって、この点において、「現に人が住居に使用」しているにあたる。

 4 もっとも、甲・乙がY発火装置を置いた場所は乙物置であるところ、乙物置についても、現住性が認められるか。

 (1) 現住建造物放火罪は、公共の危険という抽象的危険犯と、人の生命・身体に対する抽象的危険犯という二重の抽象的危険犯的性格を有しているところ、現住性の判断は類型的な延焼可能性によって判断すべきである。

    そこで、物理的・構造的一体性が認められる場合には、現住性が認められる[4]と考える。

 (2) 本件では、乙物置と乙宅は屋根付き廊下という密閉された空間によってつながっている。まあ、その距離は3メートルという非常に短い上に、木造という燃えやすい材質を使用している。以上に鑑みれば、乙物置と乙宅は物理的・構造的一体性を有しているといえる。

 (3) したがって、この点においても「現に人が住居に使用」しているといえる。

 5 乙物置内で燃えたものは、段ボール箱の一部と同箱内の洋服の一部のみであり、「焼損」にあたらない。

 6 よって、甲・乙の上記行為に非現住建造物放火罪の未遂犯の共同正犯(60条112条、108条)が成立する。

 7 さらに、乙には、中止犯(43条但し書)が成立し、必要的減免とならないか。

 (1) 乙は消火活動という真摯な努力によって燃焼行為の継続を中止しており、「犯罪を中止」している。

 (2) 乙は、外部からの働きかけもなく、欲すればできたのに上記犯罪を中止したといえるため「自己の意思により」犯罪を中止したといえる。

 (3) したがって、乙に中止犯が成立する。なお、中止犯の減免根拠は責任減少にあるところ、責任は個別的に考えるべきであるから、甲は必要的減免とならない。

第3 甲・乙の保険会社に対する詐欺罪について

   甲・乙は、「人を欺」いていないのであるから、実行の着手が認められず、詐欺罪の共同正犯(60条、246条)は成立しない。

第4 罪数

 1 甲の一連の行為について、①現住建造物放火罪②非現住建造物放火罪が成立し、両者は3キロメートル離れた場所での行為であるから、それぞれの公共の危険は別物であり保護法益を異にするため、併合罪(45条)となる。

 2 乙の一連の行為について、①現住建造物放火罪②非現住建造物放火罪が成立し、前述のとおり、両者は併合罪(45条)となり、②は必要的減免となる。

以上

 

[1] 東京高判昭和49年10月22日参照。燃焼継続性の要否については必要説・不要説ともに有力と思われる。裁判例は必要説に立っているため、必要説が穏当か。

[2] 主観<客観の場合、抽象的事実の錯誤ではなく、客観的構成要件該当性の問題となる。

[3] 最決平成9年10月21日参照。

[4] 最決平成元年7月14日参照。