法律解釈の手筋

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平成30年度 予備試験 刑事訴訟法 解答例

 

解答例

 

第1 設問1

 1 下線部①の行為(以下「①行為」という。)の適法性

 (1) まず、凶器を使用した強盗等犯罪が多発していたJ町において、甲はPと目が合うや、急に慌てた様子で走り出すという怪しい行動をとっているところ、強盗等犯罪の犯人ではないかとの嫌疑が認められるし、そうでなくとも「何らかの犯罪を犯し」「ていると疑うに足りる相当な理由」があるといえる。

    したがって、甲に対する職務質問(警職法2条1項)の要件を充足する。

 (2) 次に、Pの①行為はいわゆる所持品検査にあたるところ、許されるか。条文の根拠がなく法律留保の原則に反するとも思われるため、その可否及び限界が問題となる。

   ア 所持品検査を直接規律する条文はない。しかし、所持品検査は職務質問と密接に関連し、その効果を上げる上で必要性・有効性が認められるところ、警職法2条1項を根拠に許されると考える。

     もっとも、任意手段たる職務質問に付随して認められるところ、所持人の承諾がなくとも、捜索に至らない程度の行為は、強制にわたらない限り許容されると考える。もっとも、任意処分にあたるとしても、警察比例の原則から、所持品検査の必要性・緊急性を考慮した上、具体的状況の下で相当と認められる限り許されると考える。

   イ 本件では、衣服の上から被質問者の体を触るという行為が問題となっているところ、かかる行為は所持品の外部からの検査にとどまる以上、「捜索」にはあたらない。

次に、任意手段として許されるかであるが、たまたまPの右手が甲の腹に触れたときに何か固い物が触れたというのであり、甲が凶器等の危険物を隠している可能性があった。したがって、甲は上記強盗等犯罪の犯人である疑いがあり、その物を確かめる必要性が高い。また、そもそも甲が凶器を有してる場合、それを使用されることで職務質問を継続することができなくなるおそれがあるところ、職務質問継続のために必要不可欠な合理的措置として、甲の腹を確かめる必要性・緊急性が高い。他方、Pは「服の上から触らせてもらうよ」との断りを一応入れている。甲はこれを無視して立ち去ろうとしているのに対し、甲の行為はただシャツの上から触ったにすぎないのであるから、シャツをめくったり、シャツの中に手を入れたりするのに比べてプライバシー侵害の程度はかなり低い。したがって、①行為には所持品検査委の必要性と甲の被侵害利益との法益権衡が認められる。

   ウ よって、①行為は適法である。

 2 下線部②の行為(以下「②行為」という。)の適法性

 (1) まず、Qが羽交い絞めにした行為について、所持品検査として適法であるか。前述の基準により検討する。

   ア この点、Qの上記行為は、甲の意思に反することは明らかである。次に、甲の身体の自由を実質的に制約するかが問題となるが、身体を羽交い絞めされてしまっては、もはや甲は抵抗することが困難となるのであるから、上記行為はXの身体による移動の自由という重要な権利を実質的に制約する。そうだとすれば、上記行為は、実質逮捕にあたり、捜索の継続に必要不可欠な付随的強制処分たる「強制」にあたる。

   イ したがって、上記行為は違法である。

 (2) 次に、Pが甲のシャツの中に手を差し入れて、ズボンのウエスト部分に挟まれていた物を取り出した行為が所持品検査として適法であるか。

   ア 確かに、Pの上記行為は探索的行為に至っているわけではないため、「捜索」にあたらないとも思える。しかし、探索的行為でなくとも重要な権利利益を制約する捜索処分にあたる場合はあり得ると考えられる。本件所持品検査の部位は、ズボンのウエスト部分という身体に直接触れる隠し場所であって、プライバシー保護の要請が非常に高い場所である。そうだとすれば、ジャケットの内ポケット等とは異なり、上記プライバシーの利益は客観的保護に値すると考える。そうだとすれば、このような部位から物を取り出すPの上記行為は、私的領域の侵入であり「捜索」にあたる。

   イ したがって、上記行為は違法である。

 (3) よって、②行為は違法である。

第2 設問2

 1 本件覚せい剤は違法な手続きによって収集された証拠であって、証拠能力が認められないのではないか。違法収集証拠排除法則の適否が問題となる。

 2 かかる法則を認める明文の規定はない。しかし、将来における違法捜査抑止の観点から、同法則を認める必要性がある。もっとも、軽微な違法な場合にもそれによって得られた証拠を排除することはかえって司法の廉潔性に対する国民の信頼を害することになりかねない。

   そこで、①先行する手続に令状主義の精神を没却するような重大な違法があり、②将来の違法捜査抑止の観点から、証拠を排除することが相当と認められる場合には、当該証拠の証拠能力認められないと考える。

 3 本件では、前述のとおり所持品検査において捜索処分が行われており、令状主義の精神を潜脱する重大な違法がある。また、それに付随して実質逮捕にあたるようなQの違法な行為も行われており、その違法の程度は極めて重大と言わざるを得ない。そして、このような客観的に見ても非常に悪質な行為については、PとQの有意性についても推認されると考える(①充足)。

   本件覚せい剤は、上記捜索行為によって直接発見した証拠物であり、上記違法行為がなければ発見することはなかったであろう証拠物である。したがって、先行する違法手続との因果性も当然に認められ、将来の違法捜査抑制の観点からみても当該証拠を排除することが相当である(②充足)。

 4 よって、本件覚せい剤は証拠能力が認められない。

以上