※参考文献[1]
０．事例
【事例1】（対物訴訟事例）
XがYに対し甲土地の所有権の確認を求める訴えを提起したのに対し、甲土地の所有権を主張するZが、甲土地の所有権の確認を求める請求をX及びYに立てて権利主張参加した。
【事例2】（94条2項事例）
XがYに対して売買契約に基づく移転登記手続請求訴訟を提起したが、ZはYの手元にある登記は不実の登記であり真の所有者は自分だと主張してXY訴訟に権利主張参加した。
【事例3】（二重譲渡事例）
XがYに対して売買契約に基づく所有権移転登記手続請求訴訟を提起したが、Zも同じくYに所有権移転登記手続請求訴訟を提起してXY訴訟に権利主張参加した。
【事例４】（債権者取消事例）
無資力のYがXに不動産を贈与したとして、XがYに対して贈与契約に基づく所有権移転登記手続請求訴訟を提起した。これに対してYに対し金銭債権を有するZは、XY間贈与は詐害行為であるとして、Xに対し所有権移転登記を受ける地位にないことの確認訴訟を提起してXY訴訟に詐害防止参加した。
【事例５】（抵当権侵害事例）
XがYに対して甲土地の所有権移転登記抹消登記請求訴訟を提起し、Yの登記はXの委任状を偽造してなされた無効なものであると主張したが、Yはそれを争わないでいる。Zは、Yの債権者であり、甲土地に抵当権設定登記を受けているところ、Xに対してXの甲土地所有権不存在確認訴訟を提起して、詐害防止参加した。
１．独立当事者参加の趣旨
かつては三面訴訟説が通説であった。三面訴訟説とは、本訴請求と参加請求の三面訴訟を一挙に統一的に解決できることを独立当事者参加の趣旨と捉える見解である[2]。しかし、平成8年新法によって片面参加*¹が可能となったことにより、三面訴訟の統一的解決という趣旨は妥当しなくなった*²。
そこで、現在は第三者保護説が通説となっている。第三者保護説とは、本訴の原告の請求認容により自己の不利益を被ることになる第三者による牽制を認めることを独立当事者参加の趣旨と捉える見解である[3]。現在では、独立当事者参加の趣旨が第三者保護説であることにほぼ争いはない[4]。
＊1 片面参加とは、例えばXY訴訟においてZが独立当事者参加をしていく場合に、Z→X請求とZ→Y請求の両方を立てず、そのどちらか片方のみの請求定立をもって参加をすることである。①参加人と当事者の一方に争いがない場合にも請求定立を強制するのは無駄であること②このような請求定立を認めると両者が同一の訴訟代理人を選任している場合に双方代理の問題が生じ実務上不便であること、等の理由によって改正された。
＊２ 実は旧法下でも三面訴訟説は妥当でなかった、という見解が現在の趨勢である。第1に、例えば、【事例１】においてX→Y請求認容、Z→X請求棄却、Z→Y請求棄却となった場合、後訴でYがZに対して所有権を主張することはXY訴訟の既判力が後訴YZ訴訟には作用せず遮断されないため許される。また、後訴でXがZに所有権を主張したとしても、XY訴訟の既判力はXZ訴訟に作用しないため、Xは自己の所有権を既判力の積極的作用によって基礎づけることはできない(加えて、前訴のZX訴訟の既判力は、Zに所有権がないことにのみ生じ、Xに所有権があることまで基礎づけない)。このように、独立当事者参加は必ずしも三面訴訟が矛盾なく一挙に解決することにはならないのである。矛盾なく一挙に解決するためには、X及びYがそれぞれZ→X請求、Z→Y請求で自己の所有権の確認を求める反訴を提起しなければならなかった(YについてはXに対しても反訴が必要)。すなわち、三面訴訟であるか否かというのは当事者の主観に依存するものであり、参加人が権利主張参加をするだけで三面訴訟を一挙に解決する必要があることにはならない。第2に、仮に当事者の主観ではなく客観的に三面訴訟性が肯定されるとしても、X→Y訴訟とZ→X、Y訴訟が裁判所の弁論併合によって同一手続で審理される場合には40条は準用されず(通常共同訴訟であるため)、X→Y訴訟にZが参加した場合にのみ40条が準用されることが説明できない。このように、片面参加は三面訴訟説を克服させたものであるが、そもそも旧法下でも理論的優位は第三者保護説にあったのである。
２．参加人の不利益
それでは、参加人の不利益とは何かが問題となる。権利主張参加では、本訴請求の既判力が参加人に拡張されることを要件としておらず、法律上の不利益ではないことは明らかである。そこで、事実上の不利益というものがどのような内容のものかを検討する必要がある。
事実上の不利益としてあげられるのは、①本訴請求のいわゆる証明効が参加人Zに作用するという不利益*³②X→Y請求認容判決や訴訟上の和解がXY間で成立することによってXの権利に裁判所によるお墨付きが付くという不利益*⁴③参加人の権利実現が困難になるという不利益*⁵、の３つがある[5]。
①については、証明効のみが問題となるのであれば、X→Y請求のZ→X・Y請求の判決が同時に出されれば達成でき判決内容を揃えることまでは必要ないことから、40条準用を正当化しないと考えられている[6]。そこで、②③が、40条準用を基礎づける不利益の内容ということになる。
ここまでが独立当事者参加を理解する出発点であり、かつ、現在、独立当事者参加が40条準用による強い牽制権を参加人に与えていることは立法の過誤なのではないか、との指摘がなされている議論の対立点でもある。すなわち、本当に②③の不利益は、40条準用を正当化し得るものなのか、ということが問題となるのである。
＊３ 例えば、【事例1】でXY訴訟にZが独立当事者参加をせず、X→Y請求認容判決がなされたとする。その後、Zが後訴でXに対して甲土地所有権確認請求訴訟を提起した場合、ZはXからXが甲土地の所有権を有するとの前訴の認定を証拠として用いられる可能性がある[7]。このように、既判力が生じないとしても、事実上前訴の認定が後訴において参加人に不利益に生じる効果を、事実上の証明効という。
＊４ 例えば、【事例1】で、Z→X請求認容判決が出されるときに、XY間でXに甲土地所有権があることを認める内容を含む訴訟上の和解がなされたとする。この場合、後訴はないため、事実上の証明効という不利益はない。しかし、Z→X請求認容と同時にX→Y請求が訴訟上の和解によって認容されると、裁判外でXが自己勝訴判決を利用するのが目障りとなる[8]。このような不利益が、裁判所によるお墨付きが付くという不利益の内容である。
＊５ 例えば、【事例２】のXY間で訴訟上の和解が成立し、それによってXに登記が移ったとすれば、そこからさらに不動産が転々流通することがあり得る。そして、その間に権利外観法理が介在し、Zの権利実現が事実上不可能になることもあり得る[9]。別の角度から捉えるとすれば、X→Y請求の内容が実現されると、Zの所有権に基づく妨害排除請求の相手方がYからXに変化するという意味で、Zの有する権利内容自体に変化が生じるということである[10]。このような不利益が、参加人の権利実現の困難性による不利益の内容である。
３．40条準用の正当性
それでは、②③の不利益は、47条の40条準用を正当化し得るのか。この問題については、大きく3つの見解に分かれている。
（１）立法の過誤説(否認説) 三木・山本
第1に、独立当事者参加の40条準用は正当化できない、立法の過誤である、とする考え方がある。この考え方の根拠はたくさん述べられているが、肯定説との関係で問題となる点をあげるとすれば、[１]ZはX→Y訴訟の判決効を受けず、Zが受ける影響は事実上のものに留まるのであり、その場合に基礎づけられるのはせいぜい補助参加にとどまるはずであること、[２]X→Y訴訟が先行する場合にのみ独立当事者参加を通じたZによる牽制は可能であり、Z→XY訴訟が先行する場合には不可能であることを合理的に説明するのは不可能であること、[３]XとYが裁判外の和解をすることは可能であり、訴訟上の和解のみを阻止してもXY間の処分が訴訟に反映されることを阻止することはできないこと[４]事実上の不利益については保全処分によって対処されていること、があげられる[11]。
（２）全面肯定説(是認説①) 高橋
第2に、独立当事者参加の40条準用は上記②③の不利益によって(より精確に言えば②の程度の不利益でも)正当化される、とする考え方がある。この場合、否認説の根拠[１]であげられた補助参加との区別ができない、という点についての応答が必要となるはずであるが、この点については特に明示的な反論はされていないように見受けられる*⁶。また、否認説の根拠[２]ないし[４]への反論についてはおそらく限定肯定説と異なるところはないと思われるため、後述する。
（３）限定肯定説(是認説②) 菱田・畑
第3に、独立当事者参加の40条準用は上記③のような不利益がある場合には正当化される、とする考え方である。この考え方は、否認説の根拠[１]に対しては、事実上の不利益を超えて参加人の権利実現が困難になるという強い事実上の不利益が参加人には必要であるとすることで、補助参加との区別を図る(権利実現の困難性の意味するところについては、＊７を参照)[12]。また、否認説の根拠[２]については、Z→XY訴訟が先行していたとしても、その後X→Y訴訟に独立当事者参加すればよい、と応答する。この場合、先行するZ→XY訴訟との重複訴訟禁止(142条)の抵触が問題になるが、有力説による併合強制という取扱いによれば回避することができると論じる[13]。否認説の根拠[３]については、限定肯定説の中でもさらに考え方が分かれるので、後述する。否認説の根拠[４]については、Xの訴え提起がZにとって予想外である場合を考えれば、Zに保全処分を得るだけの時間的な余裕があるとは限らないと論じる[14]*⁷。
限定肯定説と全面肯定説の解釈論における帰結の違いであるが、例えば【事例1】の場合にX→Y請求認容がされたとしても、Zは後訴において変わらずにZ→XY請求をすればよいという点で、権利実現が事実上困難になることはない。したがって、限定肯定説からは事例１のような場合には権利主張参加が認められないということになるのだと思われる[15]。
＊６ 例えば、債権者が保証人に対して保証債務履行請求訴訟を提起する場合を想定する。この場合、主債務者は補助参加をすることは出来るが、独立当事者参加をすることはできないと考えられている(詐害意思説によったとしても、主債務者と保証人の間で馴れ合いが生じていることが必要である)。しかし、X→Y請求認容判決が出された場合、Yはかかる判決をもって、Zに対し求償権が生じていることを訴訟外で利用することが考えられる(Yは前訴敗訴者であるため、お墨付き効果の典型的場面とは異なる。しかし、YはXに敗訴した以上Zに求償していくしかないのであるから、前訴敗訴判決をこのように利用することが予想される。前訴が詐害要件を充足しない場合には、真剣に争った結果の判決であるとして、Yはなおさらかかる判決を訴訟外で持ち出すはずである。)。そうだとすれば、従来独立当事者参加が認められていない類型と認められている類型との違いを説明することができない。詐害要件を緩和して独立当事者を広く認めていくことも考えられるが、そうすると今度は補助参加の存在意義が疑わしくなる。このように、全面肯定説は補助参加や同時審判申出共同訴訟との違いを合理的に説明できない点で妥当でないと私見は考える。
＊７ この反論に対しては、Zが保全処分をかけるタイミングはXによる訴え提起時ではないのではないか、例えば、【事例２】ではY→Xの移転登記の実現までに処分禁止の仮処分の登記が間に合えばいいのではないか、という再反論がなされている[16]。この再反論の指摘はその通りであり、他の反論がなされなければならない。例えば、【事例３】において実はXが無権利者であると同時に係争物の登記に仮処分をかけていた場合を想定する。この場合、ZはXY訴訟係属中に別訴でZY訴訟を提起して勝訴したとしても、仮処分によりXがZに優先する。そうだとすれば、Zは、XY訴訟の判決が確定するのを待って、Xが登記を具備した後に、Xに対して所有権移転登記手続請求訴訟を提起しなければ、自らの権利を実現できない。しかし、これではZがXに訴訟を提起する(もしくは仮処分をかける等何らかの手段をとる)前にXが登記を処分することで登記が転々流通し、Zの権利実現が不可能になる危険性が高くなる(権利外観法理により第三取得者が保護される場合や、（登記や不動産ではあり得ないかもしれないが、動産の場合を念頭に）そもそも第三取得者が分からなくなってしまう場合等)。Xが無権利者の場合に、このような不利益をZに負わせてもよいか。Zとしては、XY訴訟に独立当事者参加して、自己が権利者であること及びXが無権利者であることを主張立証することで、XY訴訟の終了を待たずに権利実現を可能にすることを望むのではないか。このような差異が仮処分と独立当事者参加にはあるように思われ、仮にかかるZの前訴勝訴の利益が保護に値するのであれば、否認説の根拠[４]への反論としてぎりぎり成功しているように思われる[17]。否認説との対立点は、このような限定された事態を想定して独立当事者参加の事実上の不利益を正当化してよいかどうかという点にあるのだと思われる。そして、上記の説明が、否認説の根拠[１]に対する反論として主張された権利実現の困難性の意味するところである。つまり、否認説の根拠［４］に対しても根拠［１］と同じ反論をすれば足りる。
[1] 主な参考文献として、高橋宏志『重点講義民事訴訟法(下)[第2版補訂版]』(有斐閣、2015)495頁以下(以下「重点講義・下」で引用)、三木浩一「多数当事者紛争の審理ユニット」『民事訴訟における手続運営の理論』(有斐閣、2013)160頁以下(以下「ユニット」で引用)、同「独立当事者参加における統一審判と合一確定」『民事訴訟における手続運営の理論』(有斐閣、2013)218頁以下(以下「新堂古稀」で引用)、同「多数当事者紛争の処理」『民事訴訟における手続運営の理論』(有斐閣、2013)247頁以下(以下「ジュリ」で引用)、同「独立当事者参加の訴訟構造と要件・手続」『民事訴訟における手続運営の理論』(有斐閣、2013)235頁以下(以下「訴訟構造」で引用)、八田卓也「独立当事者参加」法学教室363号34頁(以下「法教」で引用)、八田卓也「独立当事者参加における民事訴訟法四〇条準用の立法論的合理性に関する覚書」伊藤眞古稀記念論文・民事手続の現代的使命(2015)(以下「伊藤古稀」で引用)、菱田雄郷「独立当事者参加について」小島武司先生古稀祝賀・民事司法の法理と政策(上)(2008)689頁以下、畑瑞穂「多数当事者訴訟における合一確定の意義」福永有利先生古稀記念・企業紛争と民事手続法理論(2005)125頁以下、山本弘「権利主張参加の要件について——不動産の二重譲渡事例を中心として——」高橋宏志先生古稀記念・民事訴訟法の理論427頁以下など。
[2] 八田・前掲注(１)(法教)34頁参照。
[3] 八田・前掲注(１)(法教)35頁参照。
[4] なお、上野泰男「独立当事者参加訴訟の審判規制」中野貞一郎先生古稀祝賀・判例民事訴訟法の理論(上)(1995)477頁は、参加人が三面紛争の統一的解決自体に対し利益を有すると構成する。しかし、かかる見解が必ずしも手続的利益を見ていたとはいえないことは既に指摘されている。八田・前掲注(１)(伊藤古稀)488頁、菱田・前掲注(１)697頁参照。かかる見解については、本記事の考察の対象としない。
[5] 八田・前掲注(１)(伊藤古稀)489頁。もっとも、八田・前掲注(１)(法教)は①と②を同一の利益として記述している。
[6] 畑・前掲注(１)142頁、八田・前掲注(１)(法教)37頁参照。
[7] 菱田・前掲注(１)698頁参照。
[8] 高橋・前掲注(１)(重点講義・下)526頁参照。
[9] 菱田・前掲注(１)699頁参照。
[10] 八田・前掲注(１)(伊藤古稀)498頁参照。
[11] 以上否認説の理由をまとめたものとして、八田・前掲注(１)491頁参照。
[12] 菱田・前掲注(１)699頁参照。
[13] 菱田・前掲注(１)702頁参照。
[14] 菱田・前掲注(１)700頁参照。
[15] この点を明示的に論じるものはない。しかし、限定肯定説を論じる菱田・前掲注(１)が給付訴訟の事例のみを挙げていることや、八田・前掲注1(新堂古稀)が対物訴訟事例を挙げているのが二当事者の和解の文脈に限っていることなどから、③の利益が認められない場合には独立当事者参加を許容しないと考えていると思われる。そもそも、③の利益から40条準用を正当化する限定肯定説からすればこのように考えることが論理的に一貫するはずである。
[16] 八田・前掲注（１）500頁参照。
[17] 八田・前掲注（１）501頁、菱田・前掲注（１）699頁参照。
