解答例
１ 甲が、Aに対し、睡眠薬を大量に混入させたビールを飲用させた行為に、殺人未遂罪(203条、199条)が成立する。
(１) 甲の上記行為は、殺人罪の「実行に着手」(43条本文)したといえる。
ア 実行行為とは、法益侵害惹起の現実的危険性を有する行為をいうところ、かかる行為に着手した場合には当然に実行の着手が認められる。もっとも、行為者の犯行計画を考慮した上、実行行為に密接に関連する行為に着手した時点においても法益侵害惹起の現実的危険があり、実行の着手が認められると考える。
イ 本件では、甲の混入させた睡眠薬はそれ自体では致死量に達しているものではなく、Aの生命を侵害する危険性はなかった。もっとも、甲は、Aに睡眠薬を飲ませて眠らせた後(以下「第1行為」という。)、甲宅を放火することによってAを殺そうとしていた(以下「第2行為」)。甲のかかる犯行計画を前提にすると、Aを眠らせなければ甲はスムーズに甲宅を放火することが困難であった以上、甲の第1行為は犯行計画を確実かつ容易に行うために必要不可欠であった。また、甲の第1行為及び第2行為は甲宅において行われており、かつ、甲は第1行為の後すぐに部屋に灯油をまいているところ、時間的場所的近接性が認められる。そして、第1行為第2行為ともに甲宅における密航性の高い犯行であるところ、甲が第1行為に成功した場合、それ以降の犯行計画を障害する特段の事情もなかった[1]。以上にかんがみれば、甲の第1行為は、実行行為たる第2行為と密接に関連する行為である。
ウ したがって、甲の上記行為は、殺人罪の「実行に着手」したといえる。
(２) Aに死という結果が発生していない。
(３) よって、甲の上記行為に殺人未遂罪が成立する。
(４) もっとも、甲には中止犯(43条但し書)が成立し、必要的減免となる。
ア 甲はAに対し病院で治療を受けさせているところ、「犯罪を中止した」といえる。
(ア) 同条但し書の趣旨は、犯行を自ら中止した者については避難可能性が減少する点にある。そこで、自然の因果経過によって結果発生が生じる場合には何らかの積極的結果防止措置が必要であるが、自然の因果経過によって結果発生が生じない場合には不作為をもって足りると考える。
(イ) 本件では、Aの飲んだ睡眠薬は致死量に達していなかった以上、自然の因果経過によってAの生命侵害という結果が発生することはなかったため、Aは不作為をもって中止行為として足りるとも思える。しかし、本件では、行為時点においてAの呼吸が弱くなっており、一般人の認識において自然の因果経過によって結果発生が生じると認められる以上、なお積極的な結果発生防止措置が必要であると考える[2]。そして、甲はAを助けるために消防署に電話をして救急車の派遣を求めているため、結果を防止するために最も適切な措置をしたといえ、積極的結果防止措置が認められる。
(ウ) したがって、甲は「犯罪を中止した」といえる。
イ また、甲はAがかわいそうになって上記中止行為に及んでいるところ、「自己の意思」によるものといえる。
(ア) 同条但し書の趣旨は、前述のとおりであるところ、行為者が外部的障害によらずに自発的に行動した場合には、自己の意思によるものといえる。もっとも、人の意思決定は少なからず外部的事情を受けるところ、当該事情が行為者に必然的に中止を決意させるものでない限り、自己の意思によると考える。
(イ) 本件では、昏睡状態にあるAをみてかわいそうになっているが、かかる事情は甲に必然的に中止行為を決意させるに足りる程度のものではない。
(ウ) したがって、「自己の意思」によるといえる。
ウ よって、甲に中止犯が成立し、必要的減免となる。
２ 甲が甲宅に灯油をまいた行為に現住建造物放火未遂罪(112条、108条)が成立する。
(１) 甲の上記行為は、放火罪の「実行に着手」したといえる。
ア 確かに、灯油はガソリンと比べると揮発性が低く、客家の危険が低いところ、灯油をばらまく行為それ自体から甲宅を焼損させる現実的危険性は極めて低いため、実行行為にはあたらない。もっとも、甲は、その後ライターで新聞紙に火をつけ、ばらまいた灯油に引火しようという犯行計画を有していた。かかる犯行計画を前提とすれば、灯油をばらまく行為は甲宅の焼損を確実かつ容易にするために必要不可欠であり、灯油をまく行為とライターで引火する行為との間に時間的場所的近接性も認められる。また、前述のとおり本件犯行は密航性が高く、甲の灯油をまく行為が成功した場合、それ以降の犯行計画を障害する特段の事情もなかった。以上にかんがみれば、甲の上記行為は、引火行為という実行行為と密接に関連する行為といえる。
イ したがって、甲の上記行為は放火罪の「実行に着手」したといえる[3]。
(２) 甲宅では甲と配偶者Aが同居しているところ、Aという「現に人が住居に使用」している。
(３) 甲宅には「焼損」という結果が生じていない。
(４) よって、甲の上記行為に現住建造物放火未遂罪が成立する。
(５) また、甲は結局新聞紙に火をつけるのをやめているところ、中止犯(43条但し書)が成立する。
ア 前述のとおり、灯油はそれ自体では焼損という結果発生の生じる危険が極めて低いところ、甲は新聞紙に火をつけないという不作為をもって「犯罪を中止した」といえる。
イ また、前述のとおり甲の中止行為は「自己の意思」による。
ウ したがって、甲に中止犯が成立し、必要的減免となる。
３ 以上より、甲の一連の行為に①殺人未遂罪②現住建造物放火未遂罪が成立し、両者は別個の行為であるため併合罪(45条)となる。
以上
[1] あてはめの考慮要素については最決平成16年3月22日の3要件を参照。
[2] ここについては、自然の因果経過による結果発生の存否について事前的判断か事後的判断なのかが分からない。非難可能性(責任)の観点からすれば、行為時点の認識において結果発生が生じると認識していた場合には、中止行為をとらない限り非難可能性が減少しないと考えられるのではないかと思われるが、要検討。
[3] 灯油をまく行為について実行の着手を否定する裁判例が散見される(千葉地判平成16年5月25日、横浜地判平成18年11月14日等参照)が、平成16年決定との整合性が問題となる。類型説にたち、放火罪については「放火」行為そのものに着手しない限り実行の着手が認められないという見解をとれば整合性を維持できるが、その場合には、類型的に捉えることができる論拠を説得的に書く必要があると思われる。
