解答例
１ 甲が、Ｖ所有の本件土地について、代理権がないにも関わらず、Ａに対し購入をすすめ、売却した行為に業務上横領罪(253条)は成立しない。
(１) 「業務」とは、委託を受けて物を管理することを内容とする事務をいうところ、本件では、甲は、不動産業者であることから、委託を受けて物を管理する事務を行う者である。したがって、「業務」にあたる。
(２) 本件土地はＶ所有の土地であり「他人の物」のものにあたる。
(３) 「自己の占有」とは、濫用のおそれの支配力をいい、法律上の占有で足りる。本件では、確かに甲は本件土地の登記を有しているといった事情はない。しかし、Ｖから本件土地の登記済証をＶから預かっており、かつ、委任事項欄の記載がない白紙委任状等を預かっている。甲は以上の物を利用して、事実上本件土地を濫用的に処分することができるのであるから、濫用のおそれのある支配力があるといえる。
したがって、本件土地は甲たる「自己の占有」にある。
(４) 「横領」とは、他人の物の占有者が委託の任務に背いて、その物につき権限がないのに所有者でなければできないような処分をする意思たる不法領得の意思の発現行為をいう。本件では、甲はＶから本件土地に抵当権設定権限を与えられているにすぎず、甲土地の売却に関する代理権は与えられていない。そうだとすれば、甲の上記行為は権限外の行為である。そして、かかる売却というのは本来所有者Ｖでなければできない処分である。加えて、甲はかかる売却代金を自己の借金の返済に充てようとしており、利欲的動機が認められる。
したがって、甲の上記行為は「横領」にあたる。
(５) もっとも、横領の客体が不動産の場合、その所在が不動であることから、権利関係の変動によってのみ横領罪が実現されるところ、権利関係の変動が確定的に生じた場合、すなわち登記完了時に既遂に達すると考える[1]。本件では、まだＡは甲土地の登記を了していない。
したがって、甲の上記行為に業務上横領罪は成立しない。
(６) また、横領罪には未遂犯処罰規定が存在しない。
２ 甲の上記行為に背任未遂罪(250条、247条)が成立する。
(１) 甲は、Ａのために甲土地の抵当権設定を行う者であり、「他人のためにその事務を処理する者」にあたる。甲は、自己の借金の返済にあてるために上記行為を行っているところ、「自己の利益を図」る目的が認められる。そして、上記行為はＶから与えられた代理権を逸脱する行為であり、任務違背行為にあたる。
(２) もっとも、甲Ａ間の売買契約については表見代理に関する規定の適用はない以上、ＶはＡから本件土地を取り戻すことができる。そして、土地であれば金銭債権のように回収が困難となることも考え難い。そうだとすれば、Ｖには「財産上の損害」が認められない。
したがって、結果が不発生である。
(３) よって、甲の上記行為に背任既遂罪は成立せず、背任未遂罪が成立する。
は成立しない。
３ 甲が、殺意を持って、Ｖの首を背後からロープで絞め、よってＶを死亡させた行為に殺人罪(199条)が成立する。
(１) まず、甲の上記行為は「暴行」(236条2項)にはあたらないため、2項強盗罪は成立しない。
ア 「暴行」とは、恐喝罪との区別及び処分行為を不要とする代わりとして処罰範囲限定の観点から、①具体的かつ確実な利益移転に向けられた②相手方の反抗を抑圧するに足りる程度の不法な有形力行使をいう。
イ 確かに、甲の上記行為は後述のとおりＶを死亡させるに足りる危険な行為であり、Ｖの犯行を抑圧するに足りる(②充足)。しかし、甲の求める利益は不動産業者の免許を取り消されない権利である。しかし、そもそもＶが甲を本当に通報するかは定かではない上、甲がＶの通報によって免許の取消しを受けるかどうかも定かでない。そうだとすれば、甲の上記行為は、かかる利益との関係が間接的であり、甲の不動産業を継続するという利益に向けられたものとはいえない(①不充足)[2]。
ウ したがって、「暴行」にあたらない。
(２) 甲の上記行為は、頸部という人体の枢要部をロープで力いっぱい締め付けるという窒息死を引き起こすおそれのある行為であり、生命侵害惹起の危険性を有する「人を殺」す行為にあたる。
(３) Ｖは、死亡している。
(４) 確かに、Ｖは甲の上記行為(以下「第1行為」という。)によって窒息死したのではなく、その後の甲のＶを海に突き落とす行為(以下「第2行為」という。)によって溺死しているものではあるが、なお甲の上記行為とＶの死亡との間に因果関係が認められる。
ア 法的因果関係とは、当該結果発生を行為者に帰責できるかという問題であるところ、当該行為の危険性が結果へと現実化した場合に因果関係が認められると考える。
イ 本件では、確かに行為者の第2行為という介在事情が存在する。しかし、人を殺したと思った者がその死体を遺棄することは、自己の犯罪の発覚を免れるために通常行う行為である。したがって、第2行為は第1行為に誘発されたものといえる。そして、死体を海に落とす行為は、死体を隠す方法として簡易な方法であり、死体遺棄の方法として異常性を有するともいえない。
ウ したがって、甲の上記行為とＶの死亡との間に因果関係が認められる。
(５) 甲は、Ｖの殺害を計画している以上故意(38条1項)が認められる。確かに、客観的には第2行為でＶの死の結果が発生しているのに対し、甲の主観では、Ｖは第1行為で死亡したと誤信しているところ、因果関係の錯誤がある。しかし、客観主観いずれにおいても危険実現の範囲内で重なり合いが認められる以上、同一構成要件内での重なり合いが認められ、規範的障害を克服している以上、この点をもって故意が阻却されることはない。
（６）よって、甲の上記行為に殺人罪が成立する。
４ 甲は、Ｖがなお失神しているにとどまり死亡していないことが予見可能であり、Ｖを海に落としてはいけないという結果回避義務が認められるにも関わらず、かかる義務を違反して第2行為を行い、よってＶを死亡させた点に過失致死罪(210条)が成立する[3]。
５ 以上より、甲の一連の行為に①背任未遂罪②殺人罪③過失致死罪が成立し、③は②に吸収され、①と②は併合罪となる。
以上
[1] 山口青本・336頁。もっとも、二重譲渡のように登記の移転が対抗要件とされている場合を念頭に置いているようにも思われ、本問では既遂時期を登記完了時期とはしないのかもしれない。これに対して、橋爪連載(各論)・第11回85頁は、二重譲渡の事案を念頭に置いているものの、不動産を客体とする横領の既遂時期一般について登記を基準にしていると思われる。
[2] 被害者の有していた経営上の権益について利益該当性を否定した裁判例として、神戸地判2005年4月26日参照。
[3] 遅すぎた構成要件の第2行為について別途犯罪が成立するものの罪数評価において処理する見解として、橋爪連載(総論)・第2回97頁参照。
