解答例
１ KがAに捜査を依頼して、甲に覚せい剤の売買を働きかけた点について
(１) Aの上記行為は、いわゆるおとり捜査として許されないのではないか。
ア おとり捜査とは、捜査機関又はその依頼を受けた捜査協力者が、その身分や意図を相手方に秘して犯罪を実行するよう働き掛け、相手方がこれに応じて犯罪の実行に出たところで現行犯逮捕等により検挙する[1]捜査手法をいう。
イ 本件では、Kは、Aに対して、甲に覚せい剤の売買を持ちかける旨の依頼をしており、Aは捜査協力者にあたる。Aは甲に捜査協力者たる身分及び捜査の意図を秘している。Aは覚せい剤の売買という犯罪行為を甲に実行するように働きかけている。Kはかかる行為を利用して、甲が売買行為を行っているところを疎明資料として捜索差押許可状の発付をうけているところ、Aの上記おとり行為を利用した捜査手法を用いている。
ウ したがって、本件はおとり捜査にあたる。
(２) おとり捜査が「強制の処分」（197条1項但し書）にあたるとして、令状主義（憲法33条、35条）又は強制処分法定主義に反し違法とならないか。
ア 捜査の流動性確保及び刑訴法の強制処分に対する厳格な法定要件の観点から、「強制の処分」とは、個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加える処分[2]、すなわち、相手方の明示又は黙示の意思に反して、重要な権利利益を制約する処分をいうと考える。
イ いわゆるおとり捜査は、おとりの働きかけがあるとはいえ、自己の自由な意思決定に基づいて犯行に着手している以上、対象者の意思に反しているとはいえない。
ウ したがって、「強制の処分」にはあたらない。
(３) そうだとしても、本件おとり捜査が任意処分の限界を超え、違法とならないか。
ア 任意処分であっても絶対無制約ではなく、捜査比例の原則(197条1項本文)の観点から、捜査の必要性・緊急性等を考慮した上、具体的状況のもとで相当と認められる場合に限り許されると考える。
そして、いわゆるおとり捜査の被侵害利益は、捜査機関が対象者を介して当該犯罪の法益侵害を惹起する点にあるところ、その適法範囲は限定的に解すべきである。そこで、少なくとも①直接の被害者がいない薬物事犯等の捜査において、②通常の捜査方法のみでは、当該犯罪の摘発が困難である場合に、③機会があれば犯罪を行う意思があると疑われる者を対象におとり捜査を行うことは許されると考える[3]。
イ 本件では、甲の覚せい剤取締法違反という薬物事犯が問題となっている(①充足)。また、本件では、Aの供述しか甲に対する情報がなく、通常の捜査方法のみでは摘発が困難であった(②充足)。そして、Aの供述によれば、甲は以前Aに対して覚せい剤売買を持ちかけているところ、機会があれば犯罪を行う意思があると疑われる者であったといえる(③充足)。
ウ したがって、本件行為は任意処分としても相当な行為といえ、適法である。
２ Aが喫茶店で甲と会話をしている最中に、秘密に甲を撮影した点について
- Aは私人であるが、上記行為はKの依頼に基づいて行っており、司法警察活動の
一環であるということができる。そこで、Aの上記行為が「強制の処分」(197条1項但し書)にあたるとして、令状主義又は強制処分法定主義に反しないか。前述の基準により判断する。
ア Aの行為は、(ⅰ)甲に無断で録音する点と、(ⅱ)甲に無断でビデオ撮影する点に分けられる。
まず、(ⅰ)録音についてであるが、秘密録音は会話内容の秘密に対するプライバシー侵害が認められ、重要な権利利益制約があるとも思える。しかし、本件秘密録音は一方当事者のAが行っており、かかる点でプライバシーの放棄があったといえる。また、他の一方当事者は、会話の相手方に対しては会話内容の秘密についての処分を委ねている以上、権利の要保護性は低くなるといえる。そして、本件録音の場所は喫茶店という公衆に話を盗み聞きされてもおかしくない場所であり、プライバシーの合理的期待が減少していたといえる。したがって、この点につき、重要な権利利益制約は認められない。
次に(ⅱ)撮影についてであるが、秘密撮影についても対象者は自己の容ぼうをみだりに撮影されない自由を有しているところ、重要な権利利益制約があるとも思える。しかし、前述のとおり、本件行為の場所は喫茶店という他人からその容ぼう等を観察されること自体は受忍せざるを得ない場所であるところ、プライバシーに対する合理的期待は減少している。したがって、この点につき、重要な権利利益制約は認められない。
イ よって、「強制の処分」にあたらない。
(２) そうだとしても、本件ビデオ撮影が、任意処分の限界を超え、違法とならないか。前述の基準により判断する。
ア 本件では、前述のとおり、通常の捜査方法では摘発が困難であるところ、おとり捜査を利用する必要性が認められた。そして、ただ単におとり捜査を行うだけではその後の逮捕・起訴につながらず、証拠を収集する必要がある。そして、おとり捜査に伴う甲の行動は、重要な証拠となり得る以上、甲の犯人性が認められるために音声付きでビデオ撮影を行う必要性が高い。また、甲は暴力団関係者であり、組織ぐるみの重大な事件である可能性もあり、早期に摘発する緊急性も高い。これに対して、甲の被侵害利益は前述のプライバシーであるところ、喫茶店での会話中という短い間であり、かつ、会話当事者のAが録音しているにすぎないことにかんがみると、遠くから捜査機関が集音機を使うような捜査手法に比べ、態様は弱いということができる。また、甲の犯人性を認めるためには、写真撮影によっては目的を達成することができず、ビデオ撮影という態様をとる必要があった。したがって、Aの行為は相当な態様であった。
以上にかんがみれば、捜査の必要性・緊急性が甲の被侵害利益に比して高く、Aの行為は相当な行為であったといえる。
イ したがって、本件行為は、任意処分として適法である。
以上
[1] 最決平成16年7月12日参照。
[2] 最決昭和51年3月16日参照。
[3] 前掲平成17年決定参照。本問では、判例の射程が及ぶ以上、かかる規範を先出ししたい。
