解答例
第1 甲の罪責
１ 甲が本件土不動産をBに売却した行為に、Aに対する横領罪(252条1項)が成立しない。
(１) まず、本件不動産はAという「他人の物」にあたる。
ア 「他人の物」とは他人が所有する財物[1]をいう。所有権の移転時期は売買契約締結時であるところ(民法176条)、かかる時点をもって「他人の物」にあたるとも思える。しかし、民法上は自由競争原理から二重譲渡が一定の限度で許されているにもかかわらず、刑法上売主に横領罪を成立させることは、民法上認められている行為を否定することになり妥当でない。そこで、売買契約締結においては、売買代金の大部分が支払われているなどその所有権が刑法上保護に値する実質を備えている段階で「他人の物」にあたると考える[2]。
イ 本件では、甲は本件不動産をAに売却しており、民法上Aに所有権が移転している。また、Aは売買代金の8割である1600万円を支払っているところ、刑法上保護に値する所有権の実質を備えている。
ウ したがって、本件不動産は「他人の物」にあたる。
(２) 「自己の占有」とは、遺失物横領罪との区別の観点から、①委託信任関係に基づく②濫用のおそれのある支配力をいう。まず、甲は本件不動産の登記を有しており、法律上の占有が認められるため、濫用のおそれのある支配力が認められる(②充足)。また、不動産売買契約の売主は当該不動産の登記移転協力義務を負うところ(不動産登記法60条)、甲の上記占有は買主Aとの委託信任関係に基づく(①充足)。したがって、本件不動産は甲たる「自己の占有」に属する。
(３) 「横領」とは、他人の物の占有者が委託の任務に背いて、その物につき権限がないのに所有者でなければできないような処分をする意思[3]たる不法領得の意思の発現行為をいう。本件では、甲はAに対する登記移転協力義務を負うにもかかわらず、Bに対し売買契約を持ちかけているところ、権原逸脱行為である。しかし、不動産については法的処分しか問題とならず、権利の回復が比較的容易であるため、第2譲受人が登記を具備した時点で横領行為にあたると考える[4]。したがって、甲の上記行為は「横領」にあたらない。
(４) よって、甲の上記行為に横領罪は成立しない。
２ 甲の１の行為に、Bに対する詐欺罪(246条1項)が成立する。
(１) 「人を欺」く行為とは、財物の主観性故に広がる処罰範囲限定の観点から、①財産交付の判断の基礎となる重要な事項を②偽る行為をいう。本件では、甲は、Bに対し、第1売買の存在を隠して本件不動産の売買を持ちかけている。通常売買契約を持ちかける場合には、先行する売買契約のないことが当然の前提となるはずであるから、甲の上記行為は黙示的に甲A間の第1売買の存在がないと偽るものであり挙動による欺罔行為が認められる(②充足)。確かに、二重譲渡の場合、第2譲受人は背信的悪意者でない限り当該不動産の登記を具備することで第1譲受人に当該不動産の所有権を対抗することができるところ(177条)、善意者Bには財産的損害がないため、第1売買の存在があるかどうかは重要な事項ではないとも思える。しかし、第1譲受人Aと第2譲受人Bは会社の取引関係にあるところ、Bが本件不動産の登記を具備して所有権を確定的に取得することになれば、AB間の取引関係に亀裂が走ることとなり、また、紛争に発展するおそれもある。そして、かかる事実は会社の取引情報を調べれば容易に知り得るところ、一般人に認識可能な事実として法益侵害惹起の現実的危険性判断の基礎となる。かかる事実を基礎とすれば、Bは、甲A間の第1売買の存在があるかどうかは取引通念上重要な関心事であるといえ、財産交付の判断の基礎となる重要な事項にあたる[5](①充足)。したがって、甲の上記行為は「人を欺」く行為にあたる。
(２) 甲の上記行為によってBは錯誤に陥り、それによって、Bは代金2500万円という「財物」を甲に対し支払い「交付」している。
(３) よって、甲の上記行為に詐欺罪(246条1項)が成立する。
３ 甲が、Cのために本件不動産に抵当権を設定し、抵当権設定登記を了した行為に横領罪(252条1項)が成立する。
４ 甲が、本件不動産を乙に売却し、乙に対する所有権移転登記を完了させた行為にAに対する横領罪(252条1項)が成立する。
(１) 本件不動産は、前述のとおりAたる「他人の物」にあたる。
(２) 確かに、甲は本件不動産に抵当権を設定しているが、なおAの所有する土地を管理している関係は係属している以上、委託信任関係に基づく法律上の占有が甲に認められ、「自己の占有」にあたる[6]。
(３) 甲は乙に本件不動産の登記を移転しており、「横領」している。なお、甲は既に３の行為によって横領行為を行っているが、横領罪は所有権に対する危険性を惹起する行為である以上、同一の客体を繰り返し危殆化することは可能である。したがって、３の行為は、上記行為自体に犯罪の成立を妨げる事情にはならない[7]。
(４) よって、甲の上記行為に横領罪が成立する。
５ 以上より、甲の一連の行為に①詐欺罪②横領罪③横領罪が成立し、②③は同一の法益に対する侵害であるため包括一罪となり、①と②③は併合罪(45条)となる。
第2 乙の罪責
１ 甲が本件不動産を乙に売却した点について、乙に横領罪の共同正犯(60条、252条1項)は成立せず、何らの犯罪も成立しない。
２ 乙は、横領罪の共同正犯の客観的構成要件を充足する。
(１) 一部実行全部責任の処罰根拠は、各犯罪者が役割分担を通じて、犯罪達成のために重要な因果的寄与ないし本質的な役割を果たした点にある。そこで、①共犯者間に共謀があり②共謀に基づく実行行為が認められる場合には、共同正犯の客観的構成要件を充足すると考える。
(２) 本件では、乙は甲の本件不動産にかかる事情を全て知った上で売買契約を締結しているところ、意思連絡が認められる。また、乙は当該目的物の買主という重要な役割を果たしているところ、甲乙間には横領罪の共謀が認められる(①充足)。また、甲はかかる共謀に基づいて第1の４の行為に出ている(②充足)。
(３) したがって、乙は共同正犯の客観的構成要件を充足する。
３ もっとも、乙は単純悪意者であるところ、「第三者」として、民法上適法に本件不動産の所有権を取得し得る地位にある(民法177条)。そうだとすれば、Aの刑法上保護に値する所有権は甲との関係で認められる相対的なものであるため、乙との関係では保護されない[8]。したがって、乙が甲の上記行為に関与することは適法なものとして違法性が阻却される[9]。
４ よって、乙に横領罪の共同正犯は成立せず、何らの犯罪も成立しない。
以上
[1] 橋爪連載(各論)・第10回75頁参照。
[2] 橋爪連載(各論)・第10回86頁参照。しかし、このような場合であっても、第2譲受人が背信的悪意者でない限り民法上二重譲渡は許されるはずである。それにも関わらず、甲に横領罪が成立し得るというのは、自由競争原理の否定に他ならない。私見としては、第2売買が背信的悪意者との売買でない限り「横領」行為にあたらないとした方が、民法との整合性の観点から分があるように思われる。例えば、【事例】甲がAに本件不動産を売却し、Aは売買代金を支払った。その後、甲はBに本件不動産を売却し、Bも売買代金を支払った(この時点では、甲はBに登記移転をする意思があったとする)。その後、甲はAから本件不動産の登記を移転するように求められたため、Aに本件不動産の登記を移転した。という事例があったとする。この場合、甲の行為はBに対する横領罪を構成するかどうか。かかる事例と本解答例の問題との整合性をとる場合、①自由競争原理の観点から売主甲には何らの犯罪も成立しないと踏み切るか、②所有権の相対性を認め甲A間ではAに所有権が認められ、甲B間ではBに所有権が認められ、ABそれぞれの所有権は刑法上保護に値する(その結果、甲がAに登記移転した場合にはBに対する横領罪、甲がBに登記移転した場合にはAに対する横領罪が成立する)と構成することになる。しかし、②の立場の場合、甲としてはどちらへの登記移転も横領罪となるため登記移転に協力できず両すくみの状態が生まれる。結果としてABは訴訟を提起しない限り登記を具備することができなくなり、取引が停滞してしまう。かかる取引停滞を容認するかどうかが対立点となる。なお、上記事例及び②の立場については、佐伯仁志＝道垣内弘人『刑法と民法の対話』(2001年)119頁参照。
[3] 最判昭和24年3月8日参照。
[4] 佐伯仁志「横領罪(２)」法教376号(2012年)111頁、橋爪連載(各論)・第11回84頁参照
[5] 橋爪連載(各論)・第10回86頁参照。なお、橋爪連載は、所有権移転登記の前に代金を支払う場合であれば、代金交付の段階においてはBが確実に所有権を確実に取得できる保証はないことも重要事項性の理由にあげているが、第1譲受人と第2譲受人の登記具備の先後関係こそが自由競争原理の発動場面であることにかんがみれば、上記要素は、取引通念上は自由競争原理に任せるべきであるため、重要事項性を基礎づける理由とはならないと考える(私見)。
[6] 橋爪連載(各論)・第11回93頁参照。
[7] 橋爪連載(各論)・第11回92頁参照。
[8] 佐伯＝道垣内・前掲注(２)121頁参照。このように理解することは、横領行為を行っている甲には違法性が認められるのに対し、共犯者の乙には違法性が認められないことを意味するところ、違法性の連帯に反するのではないかという疑問が生じる。しかし、そもそも違法性の連帯というのは、個別に判断してみても違法性判断の結論が一致するということを意味するにすぎず、個別的判断が原則であるため、本件のように個別に違法性を判断できる場合はあり得る。橋爪連載(総論)・第10回126頁参照。
[9] かかる違法性阻却がいかなる違法性阻却かについてはよく分からない(要検討)。
