解答例
１ 甲がBに対し時速20キロメートルのスピードで、Bの正面左側から車両全部を衝突させた行為に、殺人未遂罪(203条、199条)が成立する。
２ 実行行為とは、法益侵害惹起の現実的危険性の認められる行為をいう。本件では、甲の上記行為は、時速20キロメートルという遅くない速度でBの正面左側から自動車を衝突させるという非常に危険な行為であるところ、Bの生命侵害を惹起する現実的危険性を有するといえる。
したがって、甲の上記行為は殺人罪の実行行為にあたる。
３ Bに死という結果が発生していない。
４ 甲に故意(38条1項)が認められる。
(１) 第1に、甲は、BがAであると誤信しているものの、故意は阻却されない。
ア 故意責任の本質は、反規範的行為に対する道義的非難にあるところ、規範は構成要件という形で一般国民に与えられている。
そこで、客観的に成立した犯罪と行為者の主観的に成立している犯罪とが同一の構成要件で符合している限り、規範的障害を乗り越えたといえ、故意が認められる。
イ 本件では、客観的にはBに対する殺人罪が問題となっているのに対し、甲の主観ではAに対する殺人罪が成立している。両者はおよそ人に対する殺人罪という点で構成要件内の符合が認められる。
ウ したがって、甲に故意が認められる。
(２) 第2に、甲は、第2行為による殺意を有し、上記行為それ自体によってAを殺すという意図を有していないものの、上記行為時点において殺人罪の故意が認められる。
ア 故意とは、構成要件該当事実の認識・認容をいうところ、実行行為開始時点における実行行為性の認識・認容が必要である。
そこで先行行為に実行の着手（43条本文）が認められ、先行行為と後行行為が一連の実行行為といえる場合には、先行行為時点における一連の実行行為に認識があり、故意に欠けるところはないと考える。
実行行為の意義は前述のとおりであるところ、実行行為に着手した場合には実行の着手が認められる。また、実行行為と密接に関連する行為の時点で、法益侵害惹起の現実的危険性が認められるといえるため、実行の着手が認められると考える。
イ 本件では、甲の犯行計画では、自動車をAに対して衝突させて転倒させ(以下「第1行為」という)、その上でAを包丁で刺す(以下「第2行為」という。)という内容のものである。Aはソフトボールの経験を有し身のこなしが速いというのであるから、甲が単に第2行為にでたとしても犯行を達成することができない可能性が高い。そうだとすれば、第1行為はAの身動きを止め、第2行為によって確実にAを殺害するために必要不可欠な行為といえる。また、後述のとおり第1行為と第2行為は時間的場所的にかなり密接しており、甲の第1行為が成功した場合、第2行為を遂行する上で障害となるような特段の事情も認められない。そして、甲の犯行計画によれば、第1行為と第2行為は同一の場所で連続的に行われる予定であり、時間的場所的近接性が認められる。第2行為が殺人罪の実行行為にあたることは明らかであるところ、第1行為は殺人罪の実行行為たる第2行為と密接に関連する行為といえ、実行の着手が認められる。したがって、甲は第2行為によってAを殺害する意思を有しているところ、かかる実行行為開始時点の第1行為時点において一連の実行行為に認識があるといえる[1]。
ウ したがって、甲に故意が認められる。
５ よって、甲の上記行為に殺人未遂罪が成立する。
６ 甲には中止犯(43条但し書)は成立しない。
(１) 甲は包丁を持たずに車から降車し、Bに対して謝罪しているところ、「犯罪を中止」したといえる。
ア 同条後段の趣旨は、犯行を自ら中止した者については避難可能性が減少し、責任が減少する点にある。そこで、自然の因果経過によって結果発生が生じる場合には何らかの積極的な結果発生防止措置が必要であるが、自然の因果経過によって結果発生が生じない場合には不作為をもって足りると考える[2]。
イ 本件では、Bは頭部をフロントガラスに強く打ちつけ、路上に落下しているものの、それ自体によってBの死という結果が自然の因果経過によって発生するわけではないため、甲は不作為による犯行中止をもって足りる。そして、甲は包丁で刺すという行為を行わず、包丁を持たずに車から降車し、Bに対して謝罪しているため、犯行を継続しない不作為が認められる。
ウ したがって、甲は「犯行を中止」したといえる。
(２) 甲は、BがAでなく人違いであることを理由に上記中止行為に及んでいるところ、「自己の意思」によって犯行を中止したとはいえない。
ア 同条後段の趣旨は、前述のとおりであるところ、行為者が外部的障害によらずに自発的に行動した場合には、自己の意思によるものといえる。もっとも、人の意思決定は少なからず外部的事情を受けるところ、行為者の認識した事情が主観にいかなる影響を及ぼすかを客観的に評価して任意性を決すると考える[3]。
イ 本件では、甲は被害客体がAでなくBであることを認識した結果、上記中止行為に及んでいる。甲はAに好意を抱いていると信じる一方、とある組織がAと自分の中を裂くために、Aに別の男を近づけようとしている、という妄想を抱くようになっていた。そして、本件犯行はその組織が送り込んできた男とAが合おうとしていると信じ込み、Aを刃物で刺し殺した上で、自分も自殺しようと考えるに至っている。以上の甲の動機にかんがみれば、被害客体がAかBかというのは、甲の犯行の継続にとって決定的である以上、被害客体がBであるという認識は、甲の犯行を断念させる決定的な障害となる。
ウ したがって、任意性が認められず、上記中止行為は「自己の意思」によるといえない。
(３) よって、中止犯は成立せず、必要的減免は認められない。
７ もっとも、甲は心神耗弱状態にあったというのであるから、必要的減軽が認められ(39条2項)、甲はかかる罪責を負う。
以上
[1] 最判平成16年3月22日参照。
[2] 山口青本・146頁参照。
[3] 山口青本・147頁参照。
