再現答案
(自己評価：E→結果：C)
第１ 設問１
１ まず、本件逮捕は「罪を行い、または現に罪を行い終つた」(２１２条１項)にあたらないため、現行犯逮捕(２１２条１項)は認められない。
２ 次に、本件逮捕が準現行犯逮捕(２１２条２項)として現行犯逮捕が許されないか(２１３条)。
(１) 本件逮捕が、「罪を行い終つてから間がないと明らかに認められるとき」にあたるか。
ア 現行犯逮捕が令状主義の例外として認められる趣旨は、現行犯の場合には犯人犯罪が明白であるため、誤認逮捕のおそれが少なく、身体拘束の緊急の必要性が認められるからである。
そこで、「罪を行い……認められるとき」といえるためには、①逮捕者にとっての犯罪、犯人の明白性及び②時間的場所的接着性が必要であると考える。そして、準現行犯の場合は時間的離隔があることが前提となっているため、②時間的場所的接着性はある程度緩やかでよいと考える。また、犯人犯罪の明白性についても、逮捕者が事前に得ていた情報、通報内容や目撃者の供述を補充的に考慮してよいと考える。
イ 本件では、警察官は目撃者から犯人の特徴及び、犯人の逃走した方向を聞いている。そして、逮捕した人は目撃者の特徴と合致しており、また、その発見した場所も目撃者の指示した方向と一致している。したがって、逮捕者の警察官にとって犯罪犯人が明白といえる(①充足)。また、逮捕した時間も、通報から約３０分という短い時間で、かつ逮捕した地点も犯行現場から２キロメートルという３０分で逃げることのできる場所であったため、時間的場所的接着性が認められる(②充足)。
ウ したがって、「罪を行い……認められるとき」にあたる。
(２) もっとも、甲に２１２条２項各号該当事由があるか。甲が自白したという事実が各号該当自由にあたるか。
ア 犯人において、警察官から職務質問された場合、取りうる行動は逃走するか、自白するかの２択であるところ、甲が犯行を自白したという事実は「誰何されて逃走したとき」という４号と表裏の関係にあり、４号に準じるとも思える。
イ しかし、準現行犯逮捕が２１２条２項各号該当事由を設けたのは、時間的離隔のある準現行犯逮捕において、犯罪犯人の明白性を客観的に担保しようとした点にある。そして、犯行の自白は、供述証拠であり、身代わりの可能性も排除できないため、明白性を客観的に担保しうるものではない。
したがって、甲の自白を各号該当事由に準じると考えることはできない。
ウ したがって、本件逮捕に各号該当事由はない。
(３) よって、本件逮捕は準現行犯逮捕としても違法である。
第２ 設問２(１)
１ ②の公訴事実は「共謀の上」という概括的記載がなされているところ、訴因が特定されたといえるか。
(１) 訴因の機能は、第１次的には審判対象を画定する点にあり、その反射的利益として被告人の防御の利益に資する防御機能を有する。
そこで、訴因が特定されているといえるかは①特定の犯罪構成要件の基礎づける具体的事実の記載及び②他の犯罪事実と識別できることが必要であると考える。
(２) 本件では、甲のVに対する殺人罪について、乙に共謀共同正犯の成立が問題となっているところ、甲乙間の共謀の事実があれば、乙に共謀共同正犯が成立するため、共謀の存在が犯罪を基礎づける事実といえる(①充足)。そして、乙の殺人罪が具体的に記載されており、他の犯罪事実との識別もなされている(②充足)。
(３) したがって、本件訴因は特定されているといえる。
２ もっとも、本件訴因は「できる限り」の特定がなされているといえるか。
(１) ２５６条３項の趣旨は、訴因が特定されていることを前提に、審判対象のさらなる具体化及び、被告人の防御の利益の一層の具体化のため、「できる限り」の条件のもとで、訴因の特定を義務付ける点にある。
そこで、「できる限り」訴因は特定されないといけないが、訴因が特定できない①特殊事情があり②特殊事情のもとでできる限りの特定がなされたといえる場合には、訴因は「できる限り」の特定がなされたと考える。
(２) 本件では、共謀についての概括的記載がなされている。そして、共謀というのは密航性が高く、明確な証拠を得ることが困難なものであり、訴因を具体的に特定できない特殊事情が存在する(①充足)。また、その限りで本件ではできる限りの特定がなされているといえる(②充足)。
(３) したがって、「できる限り」の特定もある。
３ よって、本件訴因は罪となるべき事実を特定したものといえる。
第３ 設問２(２)
１ 本件釈明事項が、訴因の内容となるか。
２ この点、釈明の機能は抽象的な事実について具体的な事実を釈明させることにより、被告の防御の利益に資する点にある。そうだとすれば、釈明した事項が訴因とならないのでは、２５６条３項の趣旨を害することになり、妥当でない。
そこで、釈明した事項は訴因の内容となると考える。
３ 本件では、共謀の具体的な日時、場所について釈明されており、被告人の防御の利益を高めるものである。
４ したがって、釈明事項は訴因の内容となると考える。
第４ 設問２(３)
１ 裁判所が５月１１日に共謀があったと認定して有罪判決を下すためには、訴因変更をしなければならないにもかかわらず、それをしていない点において違法があり、有罪判決をすることは許されないのではないか。
２ 訴因とは、公訴事実を意味し、その重要な事実について変更がある場合には、訴因変更を要すると考える。
そこで、審判対象画定の見地から、審判対象画定のために必要な事実が変更された場合には、訴因変更を要すると考える。そして、争点明確化による被告人の不意打ち防止の観点から、審判対象画定に必要な事実でなくても、被告人の防御にとって一般的に重要な事項については、それが訴因の内容になった場合には、原則として訴因変更が必要と考える。もっとも、具体的な審理経過に照らし、訴因変更をすることが被告人にとって不意打ちとならず、かつ被告人に不利益とならない場合には、例外的に訴因変更を要しないと考える。
３ 本件では、共謀の日時について、釈明事項と異なる事実を裁判所は認定しているところ、共謀の日時は審判対象画定に必要な事実とはいえず、この点において訴因変更は必要でない。もっとも、共謀がいつ行われたかということは、被告人の防御にとって重要な事実にあたるうえ、前述のとおり訴因の内容になったといえるため、訴因変更を要する。そして、具体的審理経過に照らしても、被告人は５月１８日に共謀があったか否かという点について防御を展開していたのであるから、５月１１日に共謀があったという認定は被告人にとって不意打ちである。また、有罪判決を受けている以上、被告人に不利益な判決である。
４ よって、本件では、訴因変更が必要であったにもかかわらず、それを経ないで有罪判決を下している点において、違法であり許されない。
以上
１年ぶりに振り返って
・うーーーーん…なんという法律構成。笑
・現行犯逮捕をメインに書くべきだったな、と今では反省。ただ、犯人の自白によって犯人・犯罪の明白性を客観的に担保できるか、という一番の問題意識に触れられているのは大きいのだと思う。それにしても、平成25年度新司法試験に釣られすぎた。
・この頃は、争点逸脱認定なんて知らなかった。平成25年度の予備試験も訴因逸脱認定の問題だと思っていた。懐かしい。過去問で出ているから争点逸脱認定で書かないと一発で終わり、なんていろいろなところで言われていたが、まったくそんなことはなかった。
・全体としては、確かにC評価くらいはつくのかな、と今では思う。
