解答例
第1 問題1 設問1
１ 第1に、裁判所は、本件においてXの本件建物共有持分権を有することの確認判決をすることは処分権主義に反せず、可能であった。
本件訴訟物はXの本件建物所有権である。これに対して、共有持分権確認判決が一部に認容判決として許されるか否かは、原告の合理的意思に反せず、被告に不意打ちにならない限り認められると考えるところ、共有持分権の法的性質は、所有権が複数併存し、それが相互に制約しているものと考えるところ、所有権と実体法上包含関係にある。そうだとすれば、所有権確認の訴えにおいて、共有持分権の確認判決をすることは、原告の合理的意思に反せず、かつ所有権確認を覚悟していた被告の不意打ちにもならない。
したがって、裁判所はかかる判決をすることが許される。
２ 第2に、共有持分権を基礎づける事実は被告Yが主張しているが、弁論主義第1テーゼに反しない。
(１) 弁論主義第1－ぜとは、裁判所は当事者の主張しない事実を判決の基礎としなければならないというものである。弁論主義の趣旨は当事者の自律的水平空間の確保にあるところ、「当事者」とは、両当事者のうち一方の主張があれば足りると考える。
(２) 本件では、証明責任を負わないYがXの共有持分権を基礎づける相続の事実を主張しているが、Yも「当事者」にあたる。
(３) したがって、裁判所の本件建物共有持分権を有することの確認判決は、弁論主義にも反しない。
３ 以上の検討のとおり、裁判所は上記一部認容をなし得たにもかかわらず、それをしなかった。そして、かかる判決をしないことによって、Xは後訴においてもかかる権利を既判力によって遮断されてしまう。そこで、裁判所はXの請求の一部を認容すべきであるかどうかについて審理判断すべきであった。
第2 問題1 設問2
本件では、Xの本件建物共有持分権を基礎づけるYが主張している。しかし、これは、Xの本件建物の所有権を基礎づける事実を否定するための理由付否認として主張したものであった。したがって、両当事者がかかる事実を基礎に一部認容判決がなされることを想定していないことが予想され、それにもかかわらず最高裁が自判することになると、当事者の攻撃防御が尽くされていない点について判決をすることになってしまい、審級の利益が害されかねない。
そこで、裁判所は、308条1項に基づき、本件訴訟を原審に差戻ししたと考える。
第３ 問題２
１ まず、民法上の組合に当事者能力が認められるかが問題となるが、最判昭和37年12月18日は、民法上の組合にも29条が適用されることを肯定し、当事者能力を認めた。
２ もっとも、最判昭和42年10月19日は、法人格なき社団の成立要件として「団体としての組織をそなえ、多数決の原理が行なわれ、構成員の変更にかかわらず団体そのものが存続し、その組織において代表の方法、総会の運営、財産の管理等団体としての主要な点が確定していること」を必要としており、社団と組合を峻別する民法理論を援用しているところ、これによって民法上の組合に29条の適用が否定されたとも思える。
しかし、かかる要件に該当する権利能力なき社団以外に29条の適用を受ける団体が存在することを否定する趣旨とまではいえず、なお民法上の組合に29条が適用される判例法は維持されていると考える。
３ そうだとしても、最判昭和45年11月11日によって、組合の業務執行組合員が任意的訴訟担当として訴訟追行することを認めており、もはや29条によって組合に当事者能力を認める必要性がないのではないかとも思える。
しかし、昭和45年判決の任意的訴訟担当構成のみでは、組合側を被告として訴訟提起する原告は、組合員全員を被告として訴え提起をしなければならなくなり、訴え提起を困難にする。
29条によって組合に当事者能力を認める必要がなおあり、昭和37年判決はなお判例法として維持されていると考える。
第4 問題３
１ 判例は、補助参加人の従属性を重視し、参加人の控訴期間を被参加人の上訴期間に限定する。私見も賛成する。
２ これに対しては、補助参加人は自己への判決送達を予期しているにもかかわらず、上訴期間が被参加人の上訴期間によって進行するとすると、参加人に酷になるとする。しかし、被参加人の上訴期間によって参加人の上訴期間も進行するとルール形成されていれば、それによって参加人に酷になるということも考え難いと考える。
３ 次に、補助参加人と被参加人の連携が十分でなく、参加人が被参加人の上訴期間を把握できないとの批判がある。しかし、補助参加人は当事者ではなく、被参加人を補助する立場でしかない。連携が十分でなかったということは、被参加人が参加人の助太刀無用と考えたということであり、これは、参加人は被参加人の訴訟行為と抵触しない限りによって許されるという補助参加の制度と合致する。
４ そして、参加人に独立の上訴期間を与えたところで、後に被参加人が控訴の取下げをしてしまうことも考えられる。以上に鑑みれば、参加人に独立の上訴期間を認める実益は乏しいと思われる。
５ よって、判例に賛成する。
以上
