法律解釈の手筋

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平成29年度 予備試験 刑法 再現答案  【評価B】

 

再現答案

(自己評価:B→結果:B)

平成29年度 予備試験 刑法 参考答案例 との比較・参照を奨めます。

第1 甲の罪責

 1 甲が殺意をもって、宅配便を利用して、Vに毒入りワインを送った行為に、殺人罪の未遂犯(203条、199条)が成立しないか。

(1) 甲は、宅配便を利用してワインを送りつけているにすぎないが、甲に正犯性が認められないか。

  ア 正犯とは第1次的に責任を負う主体であるが、かかる正犯性が認められるには、   ①被利用者を道具として支配利用し、因果経過を支配し、②正犯意思を有していることが必要であると考える。

  イ 本件では、宅配便は甲から頼まれたワインをVに送りつけているにすぎず、甲が宅配便を道具として利用し、毒入りのワインをVに届け、飲まそうとする因果経過を支配しているといえる(①充足)。そして、甲はVに嫌気がさして殺害するしかないと思い、Vを殺害しようとしているため、自己の犯罪として遂行する意思がある(②充足)。

  ウ したがって、甲に正犯性が認められる。

(2) もっとも、ワインに入っている劇薬は、通常人を殺すには致死量の足りない8ミリしか含まれていないところ、「人を殺」す行為足りえないのではないか。

  ア 危険性の判断の基底には、被害者の素因も含まれると考える。なぜなら、殺人罪には被害者という客体の存在が前提となっているし、人はそれぞれ特徴を有しているおり、個人として保障されるからである(憲法13条)。

  イ 本件では、被害者であるVは心臓疾患を患っており、これを前提とすると、本件でワインに入れた劇薬8ミリリットルは、Vにとっては致死量となり得、Vの生命を侵害する現実的危険性を有する行為であるといえる。

  ウ したがって、甲の上記行為は「人を殺」す行為にあたる。

(3) もっとも、ワインは結局Vに届いていないところ、「実行に着手」(刑法43条1項前段)とはいえないのではないか。

  ア 実行行為とは、法益侵害を惹起する現実的危険性を有する行為をいうところ、「実行に着手」とは、それに密接に関連し危険性を有する行為をいうと考える。

    そして、間接正犯について、行為者は被利用者を利用する行為時点において、規範的障害を克服したといえるし、その後は自然な因果の流れに任せるだけで結果発生するといえるのであるから、実行の着手時期は利用者が被利用者を利用した時点と考える。

  イ 本件では、甲はすでに宅配便を利用してワインをVに送り付けているのであるから、すでに規範的障害を克服したといえる。

  ウ したがって、「実行に着手」にあたる。

(4) 甲には殺意(38条1項)が認められる。

 (5) よって、甲の上記行為に殺人罪の未遂犯が成立する。

 2 甲が殺意をもって、乙をして、Vに毒入り注射をして死亡させた行為に、殺人罪(199条)が成立しないか。

 (1) 甲に正犯性が認められるか。前述の基準により判断する。

   ア 甲は、事情を知らない乙を利用して、Vに対し劇薬入り注射を刺している。確かに、乙は注射を刺す行為において後述のとおり過失が認められるため、甲が乙を利用したといえないとも思える。しかし、甲はVを殺害する意図を有して乙を利用しているところ、乙は殺人罪の規範的障害を克服していないため、その限りにおいて甲は乙を利用しているといえる。また、甲は乙が自身に恩義を感じており、自己の指示に忠実に従うと思っているため、乙を利用している。したがって、甲はVの殺人罪についての因果経過を支配しているといえる(①充足)。また、前述のとおり、甲はVに対する殺人罪について自己の犯罪として遂行する意思を有する(②充足)。

   イ したがって、甲に正犯性が認められる。

 (2) 甲は乙に、劇薬入りの注射をVにするように指示しており、実行行為性が認められる。

 (3) Vには死という結果が発生している。

 (4) Vの死という結果は、甲の上記行為の危険性が結果へと現実化したといえ、行為と結果との間に因果関係が認められる。

 (5) 甲には殺意(38条1項)が認められる。

 (6) よって、甲の上記行為に殺人罪が成立する。

 3 以上より、甲の一連の行為に①殺人罪の未遂犯②殺人罪が成立し、両者が3日間という期間があいており、行為態様も全く異なるところ、併合罪(45条1項)となる。

第2 乙の罪責

 1 乙がVに劇薬入りの注射を刺した行為に過失致死罪(210条)が成立しないか。

 (1) 乙の上記行為によって、Vに死という結果が発生している。

 (2) 乙には過失が認められる。

 (3) よって、乙の上記行為に過失致死罪が成立する。

 2 乙が診断書に虚偽の死因を記載した行為に、虚偽診断書作成罪(160条)が成立しないか。

 (1) 乙は「医師」である。

 (2) 甲が記載した診断書はC市役所という「公務所に提出すべき診断書」であった。

 (3) 乙は診断書に「虚偽の記載」をしている。

 (4) よって、乙の上記行為に虚偽診断書作成罪が成立する。

 3 乙の上記行為に、証拠変造罪(104条)が成立しないか。

 (1) 乙が記載した診断書は、Vの殺害という刑事事件にかかわる重要な「証拠」にあたる。

 (2) 乙が記載した診断書は自己の過失致死罪という刑事事件に関する証拠でもあるところ、「他人の刑事事件に関する」証拠といえるか。

  ア 同条が「他人の刑事事件」に限るとした趣旨は、本人の刑事事件に関する証拠を隠滅等することは類型的にみて期待可能性がないからである。

    そこで、行為者が自己の刑事事件を隠滅する意思を有さず、もっぱら他人の刑事事件のために証拠を隠滅等しようとした場合には、「他人の刑事事件に関する」証拠にあたると考える。

  イ 本件では、乙は、専ら甲に刑事責任が及ばないようにするために上記行為に及んでいる。

ウ したがって、「他人の刑事事件に関する」証拠にあたるといえる。

 (3) 乙は、かかる診断書の死因の内容を変更しており「変造」している。

 (4) よって、乙の上記行為に証拠変造罪が成立する。

 4 乙がDをしてC市役所に虚偽の診断書を提出させた行為に、偽造文書行使罪(161条)の間接正犯が成立する。

 5 以上より、乙の一連の行為に、①過失致死罪②虚偽診断書作成罪③証拠変造罪④偽造文書行使罪が成立し、②③が観念的競合(54条1項)となり、②④が牽連犯となり、①と②③④が併合罪(45条1項)となる。

以上

 

1年越しに振り返ってみて

・うーーん、まあこんなもん。笑

・甲の第2行為のところで、乙が3ミリリットルしか注射しなかったという問題文を読み飛ばすミス。初日の帰り際に友人と軽く話して発覚し、渋谷駅の改札を出るあたりで「終わった…」と思った記憶が懐かしい。

・不能犯(行為の危険性)と未遂犯(着手時期)が同時に問題になるので、非常に書きづらかったなあ、という印象。

・乙の行為で証拠偽造罪(本番では変造にしてしまったが)に気づけたのはほぼ奇跡。各論のマイナーな分野はノータッチだったので、「専ら甲のために」という問題文から論点を推測して、それが合ってたのが奇跡的。

・そんなノータッチの分野だったので、犯人隠避までは気づけず、撃沈。

・ただ、振り返ってみて思うのは、勝負がつくのはどう考えても甲の罪責だな、という印象。どこまで間接正犯の構造を理解しているかで勝負は決まったんだろうな、と今では思う。