解答例
第１ 甲の罪責
１ 甲が、殺意をもって、宅配便をして、Vに毒入りワインを送った行為に殺人未遂罪(203条、199条)が成立する。
(１) 甲は宅配便を利用してワインを送り付け、被害者Vが勝手にワインを飲むようにしむけているに過ぎないが、甲に正犯性が認められる。また、ワインに注入された劇薬は一般人の致死量の10ミリリットルに満たない8ミリリットルであったが、法益侵害惹起の現実的危険性が認められる。したがって、実行行為性が認められる、
ア 実行行為とは、法益侵害惹起の現実的危険性を有する行為で、正犯性を障害する事情がないことをいう。正犯性とは、犯罪の結果発生の因果経過を目的的に支配することをいう。そこで、実行行為性が認められるには①被利用者を道具として支配利用して因果経過を支配し、②正犯意思を有していることと、③当該利用行為が法益侵害惹起の現実的危険性を有していることが必要であると考える。そして、③要件の危険性は、行為不法の観点から、一般人が認識し得た事情及び行為者が特に認識していた事情を基礎に、一般人を基準に判断すると考える。
イ 本件では、宅配便は甲から頼まれたワインをVに送りつけているにすぎず、甲が宅配便を道具として利用し、毒入りのワインをVに届け、飲まそうとする因果経過を支配しているといえる。また、甲は、Vがワイン好きであることを知った上で、Vが飲みたがっていた高級ワインを送っている。そうだとすれば、何も知らないVが当該高級ワインを飲むことを利用するものといえ、甲は、被害者Vも道具として利用し、因果経過を支配していたといえる(①充足)。また、甲はVに嫌気がさして殺害するしかないと思い、Vを殺害しようとしているため、自己の犯罪として遂行する意思がある(②充足)。
本件では、甲はVの心臓に異常な疾患があることを特に認識していた。また、甲は、Vが気に入ったワインであれば2時間から3時間で1本飲み切ることを知っていた。そこで、かかる事情を基礎に甲の上記行為の危険性を判断するに、心臓疾患のあるVにとっては、当該ワインに混入された劇薬8ミリリットルでも、その全量を数時間で摂取した場合、死亡する危険があった。そして、本件で送った高級ワインはVが飲みたがっていた高級ワインであるため、当該ワインを数時間で飲み切る蓋然性が高い。異常に鑑みれば、甲の上記行為は、Vの生命侵害惹起の現実的危険性を有する行為にあたる(③充足)。
ウ したがって、甲の上記行為に実行行為性が認められる。
(２) 上記ワインは，Ｖ宅が留守であったため、V宅の郵便受けに不在連絡票を残して宅配業者が同瓶を持ち帰っているが、甲の上記行為の時点で「実行に着手」(43条1項前段)したといえる。
ア 実行行為の意義は前述のとおりであるところ、「実行に着手」とは、それに密接に関連し危険性を有する行為をいうと考える。
そして、間接正犯について、行為者は被利用者を利用する行為時点において、規範的障害を克服したといえるし、その後は自然な因果の流れに任せるだけで結果発生するといえるのであるから、実行の着手時期は利用者が被利用者を利用した時点と考える。
イ 本件では、甲はすでに宅配便を利用してワインをVに送り付けているのであるから、すでに規範的障害を克服したといえる。
ウ したがって、「実行に着手」したといえる。
(３) 甲には殺意(３８条１項)が認められる。
(４) よって、甲の上記行為に殺人未遂罪が成立する。
２ 甲が、殺意をもって、乙をして、Vに毒入り注射をして死亡させた行為に、殺人罪(199条)が成立する。
(１) 甲は、後述のとおり過失ある乙を利用して、Vに毒入り注射をさせているにすぎないが、なお上記行為に実行行為性が認められる。
ア 甲は、事情を知らない乙を利用して、Vに対し劇薬入り注射を刺している。確かに、乙は注射を刺す行為において後述のとおり過失が認められるため、甲が乙を利用したといえないとも思える。しかし、甲はVを殺害する意図を有して乙を利用しているところ、乙は殺人罪の規範的障害を克服していないため、その限りにおいて甲は乙を利用しているといえる。また、甲は乙が自身に恩義を感じており、自己の指示に忠実に従うと思い、乙を利用している。したがって、甲はVに対する殺人罪についての因果経過を支配しているといえる(①充足)。また、前述のとおり、甲はVに対する殺人罪について自己の犯罪として遂行する意思を有する(②充足)。甲の上記行為は、通常人の致死量である6ミリリットルの劇薬Yが混入されており、乙をして当該注射をVにすることは、Vの生命侵害惹起の現実的危険性を有する行為にあたる(③充足)。
イ したがって、甲に実行行為性が認められる。
(２) Vは死亡している。
(３) 乙は、劇薬Xを3ミリリットル注射したところで注射をやめており、甲の指示とは異なる行為が乙によって行われているが、乙の注射行為は甲の指示によって行われており、かつ、Vの死因は劇薬Yの影響により心臓発作によるものである以上、甲の上記行為の危険が結果へと現実化したといえ、甲の上記行為とVの死の結果との間に因果関係が認められる。
(４) 甲の意図していた因果経過と実際に生じた因果経過は異なるが、危険の現実化の範囲内で符合しているため、故意に欠けるところはなく、甲には殺意が認められる。
３ 以上より、甲の上記一連の行為に①殺人未遂罪②殺人既遂罪が成立し、両者はVの生命という同一の法益侵害を内容としているものの、①は23日に行われている一方で②は26日に行われており3日という期間が開いていること、その殺人行為の態様も全く異なることに鑑みれば、併合罪(45条1項)となると考える。
第2 乙の罪責
１ 乙は、医師という職業たる「業務」において、Vの死の結果について刑事上の過失すなわち「必要な注意を怠り」Vに毒入り注射を注射し、「よって」Vを「死亡」させているため、かかる行為に業務上過失致死罪(211条)が成立する。
２ 公務員でない「医師」たる乙が、「公務所に提出すべき診断書」に「虚偽の記載」をした行為に、虚偽診断書作成罪が成立する。
３ 乙の上記２行為に、証拠偽造罪(104条)が成立する。
(１) 乙は自己の刑事事件に関する証拠でもある診断所を偽造しているが、甲の刑事事件に関する証拠を隠滅する意図を有している以上、「他人の刑事事件」にあたる。
ア 証拠隠滅罪の客体が「他人の刑事事件」に限られるのは、自己の刑事事件に関する証拠を隠滅することについては、類型的にみて期待可能性がないからである。
そこで、専ら自己の刑事事件に関する証拠を隠滅する意図である場合には、「他人の刑事事件」にあたらないが、他人の刑事事件に関する証拠も隠滅する意図を有している場合には、期待可能性がないとはいえず、「他人の刑事事件」にあたると考える[1]。
イ 本件では、乙は、専ら甲の刑事事件に関する証拠を隠滅する意図を有している。
ウ したがって、「他人の刑事事件」にあたる。
(２) 乙は上記行為によって、Vの死因が記載された診断書「証拠」を「偽造」している。
(３) 乙は専ら他人の犯罪の証拠を隠滅する意図を有している以上、故意は阻却されない。
(４) よって、甲の上記行為に証拠隠滅罪が成立する。
４ 乙の上記2行為に、犯人隠避罪(103条)が成立する。
(１) 甲には上記第1、２の行為に殺人罪が成立し、「罰金以上の刑にあたる罪を犯した者」にあたる。
(２) 「隠避」とは、蔵匿以外の方法によって、官憲からの発見を免れさせる一切の行為をいうところ、診断書にVの死因が熱中症に基づく多臓器不全と記載する行為は、そもそもVの死における事件に気づくこともできず、捜査もなされない可能性が高くなるのであるから、甲を犯人として発見されることを免れさせる行為といえる。
５ 乙がDをしてC市役所に虚偽の診断書を提出させた行為に、偽造文書行使罪(１６１条)の間接正犯が成立する。
６ 以上より、乙の一連の行為に、①業務上過失致死罪②虚偽診断書作成罪③証拠偽造罪④犯人隠避罪⑤偽造文書行使罪が成立し、②③が観念的競合(５４条１項)となり、②⑤が牽連犯となり、①と②⑤と③と④が併合罪(４５条１項)となる。
以上
[1] 平成23年度予備試験で同様の論点の出題あり。平成23年度 予備試験 刑法 参考答案例参照。
