１．最高裁第2小法廷判決平成23年4月22日
・事案(簡易版)
被告Y(信用協同組合)は、債務超過の状態にあり、それを認識していたにもかかわらず、そのことを説明しないまま原告Xに対し出資の勧誘を行った。Xはこれに応じてYに対し500万円の出資を行った。その後、Yは経営破綻し、Xは500万円について、持分の払戻を受けることが出来なくなった。
XはYに対して、主位的に不法行為に基づく損害賠償請求、予備的に債務不履行に基づく損害賠償請求をした。
原審は消滅時効により不法行為の損害賠償請求を棄却したものの、債務不履行に基づく損害賠償請求については認容したため、この点についてYが消滅時効を主張し、上告。
・判旨
原審破棄自判
「一方当事者が信義則上の説明義務に違反したために，相手方が本来であれば締結しなかったはずの契約を締結するに至り，損害を被った場合には，後に締結された契約は，上記説明義務の違反によって生じた結果と位置付けられるのであって，上記説明義務をもって上記契約に基づいて生じた義務であるということは，それを契約上の本来的な債務というか付随義務というかにかかわらず，一種の背理であるといわざるを得ない」として、債務不履行構成を否定し、請求を棄却した。
２．契約締結上の過失の法的性質
(１)学説
ア不法行為構成(平野、潮見)
イ債務不履行構成(通説(我妻、平井など))
(２)判例
不法行為構成を支持。消滅時効が不法行為では3年、債務不履行では10年であるため、この点で債務者に不利な判決といえる。
ただし、判例の射程がどこまで及ぶかには議論がある。
契約締結上の過失については(ⅰ)契約成立に関する情報提供義務違反(ⅱ)契約履行に関する情報提供義務違反の2つがあり、本判決は(ⅰ)についての判旨であるとして、(ⅱ)については債務不履行責任構成を否定していない。「相手方が本来であれば締結しなかったはずの契約を締結するに至り，損害を被った場合には」との留保をつけていることからも、判例がこの点に慎重な判断を行っていることが分かる。
例えば、売主Yが十分に加熱しなければならないとの説明を怠ったまま食品を売ったことにより、買主Xが食中毒により体調を崩した事例では、「相手方が本来であれば締結しなかったはずの契約を締結するに至り，損害を被った場合」ではなく、十分な加熱をしなければならないとの説明義務は、契約から生じた説明義務であるとの説明が可能である。
もっとも、上記2つの類型が明確に区別し得るかには疑問も呈されている。
３．参考論証
(１) XはYに対し債務不履行(415条)に基づく損害賠償請求をすることができるか。
ア 平成23年判例は、契約締結上の過失について債務不履行責任を否定している。しか
し、かかる判例は(ⅰ)契約成立に関する情報提供義務違反に関する事案であり、情報提供義務違反を契約から生じた債務と捉えることは一種の背理であることを根拠としているため、(ⅱ)契約履行に関する情報提供義務違反に関する事案には判例の射程が及ばない。そして、(ⅱ)の場合には、契約に派生する義務であるということができるため、債務不履行責任を問うことができると考える。
イ 本件では、～認定～である。
ウ ((ⅱ)にあたる場合)したがって、本件では債務不履行責任を問えると考える。
(２) それでは、本件では債務不履行があったといえるか。
ア 取引を開始し契約準備段階に入ったものは、一般市民間における関係とは異なり、 信義則の支配する緊密な関係にたつのであるから、のちに契約が締結されたか否かを問わず、相互に相手方の人格、財産を害しない信義則上の注意義務を負うと考える
イ 本件では、～認定～。
