解答例
第1 小問1[1]
１ 原告は、本件不許可処分は、Ｘらの集会の事由を侵害し、憲法21条1項に反するため、違憲であると主張する。
２ 憲法21条1項は、集会の自由を保障する。集会の自由とは、多数人が政治・経済・学問・芸術・宗教などの問題に関する共通の目的をもって一定の場所に集まる自由[2]をいう。Ｘらの「軍事パレード反対」をスローガンとした数百人規模の集会は、Ｙ市主催の軍港開港100周年記念のパレードの反対運動を目的として一定の場所に集まるものであり、集会にあたる。
したがって、Ｘらのかかる自由は21条1項によって保障される。
３ Ｘらの上記自由は、不許可処分によって制約されている。
(１) 泉佐野市民会館事件判決(最判平成7年3月7日)によれば、市民会館が「公の施設」(地方自治法244条)にあたり、管理者は正当な理由がない限り住民の利用を拒んではならないことから、住民はその施設の設置目的に反しない限りその利用を原則的に認められる。そこで、管理者が正当な理由なくその利用を拒否するときは、憲法上の集会の自由を制限することになるとしている。
(２) 本件では、Ｘらは、上記集会のために本件市庁舎前広場の使用許可申請をしたものの、かかる申請に対して不許可処分（以下「本件処分」という。）がなされた。確かに、市庁舎前広場はＹ市庁舎前広場管理要綱によってＹ市庁舎と一体として管理されており、「公の施設」にあたらないとも思える。しかし、市庁舎前広場には池や噴水が配置され、ベンチなども置かれており、市民の憩いの場となっているうえ、市民公園と隣接しており、また繁華街も近いことから、観光客の通行や待ち合わせにも広く利用されている。以上の利用実態にかんがみれば、Ｙ市庁舎とＹ市庁舎前広場は分けて考えることが妥当であり、Ｙ市庁舎前広場は、住民の福祉を増進する目的をもってその利用に供するための施設として「公の施設」にあたると考える。
(３) したがって、平成7年判決の射程が及び、Ｘらの上記自由に対する制約が認められる。
４ 上記制約は正当化されない。
(１) まず、上記自由は、特定の政治的立場の表明を目的としたものであり、かかる自由の重要性は極めて高い。そして、昨年の政治的行為としての「平和と人権を護ろう」という集会は許されたのに対し、今年の集会が許されなかったことにかんがみれば、上記自由の制約は、Ｙ市の主催するパレードに対する反対運動という表現内容に着目した観点規制であり、その規制態様は強い。
そこで、かかる集会の制約が許されるのは、社会に対する危険が現在かつ明白に迫っている場合に限られると考える。
(２) 本件では、Ｙ市は、Ｘらの集会が「政治的行為」にあたり、かつ「示威行為」にあたることのみを理由に本件処分を行っており、Ｘらの集会の開催によって、他の基本的人権が侵害されるとはいえない。また、仮に侵害されるとしても、それが明白かつ現在に迫っているといえるような事情は存しない。
(３) したがって、Ｙ市の本件処分は憲法21条1項に反する。
第2 小問2
１ Ｙ市側の反論
(１) まず、Ｙ市庁舎前広場は、Ｙ市庁舎と一体として管理されていることは明らかであり、Ｙ市庁舎は「公用財産」(地自法238条4項)であるため「公の施設」にはあたらない。
(２) また、仮にＹ市庁舎とＹ市庁舎前広場を分けて考えるとしても、Ｙ市庁舎前広場は集会の用に供する施設ではないため、平成7年判決の射程は及ばない。
(３) したがって、Ｙ市には、ＸらにＹ市庁舎前広場を利用させるかどうかにつき裁量が認められる(地自法238条の4第7項)。
２ 私見
(１) 確かに、Ｙ市庁舎前広場は、Ｙ市庁舎と分けて考えるとしても、Ｘ主張のＹ市庁舎前広場の利用実態及びそもそもの市庁舎前広場の設置目的にかんがみれば、集会の用に供する施設とはいえず、市民会館とは施設の性格を異にする。
したがって、平成7年判決の射程は及ばず、Ｙ市側の反論が妥当であると考える。
(２) もっとも、「公の施設」にあたらないからといって、直ちに憲法上の統制が及ばないとはいえないと考える。
ア 道路・公園・広場などの一般人が自由に出入りすることのできる場所については、表現の場としての機能が強く、公論促進機能の観点から、このような場所での表現行為については、本来の利用目的のための管理権の制約に基づく制約を受けざるを得ないとしても憲法上の自由に配慮することが求められると考える[3]。
そこで、かかる場での表現行為を禁止する行為については、憲法上の自由の制約が認められると考える。
イ 本件では、Ｘの主張のとおり、Ｙ市庁舎前広場は、公園と同じような利用実態が認められるところ、本件処分は、Ｘらのそのような表現の場の利用を閉ざすものであるため、Ｘらの上記自由に対する制約が認められる。
(３) それでは、上記制約が正当化されるか。
ア 憲法上の自由の制約が認められるとしても、かかる自由は管理権の制約に基づく制約を受ける上、それ以外の利益のとの調整も必要である。
そこで、集会の自由の制約が認められるかどうかは、集会の場所の状況、規制の方法や態様、集会の態様、その意見の有効な伝達のための他の手段の存否などの事情を考慮し、集会の自由の重要性に比して、それを規制することで得られる公共の利益の方が重要である場合に限られると考える。
イ 本件で、集会の自由によって失われる公共の利益は通行の自由であるがＹ市庁舎前広場は、本件公園と隣接しており、そこまで通行の自由が妨げられるとはいえない。また、Ｘらの集会は休日である日曜日になされることになっており、Ｙ市の業務が妨害される程度も小さいといえる。
これに対して、Ｘらの集会は、Ｙ市主催のパレードに対する反対運動という政治的行為であり、要保護性の高い表現内容である。また、Ｙ市庁舎前広場は、Ｙ市に対して抗議をする際、絶好の場所であるし、多くの通行人に対する伝達効果も高い。そして、このような数百人規模の集会を行う代替施設は他に見つからなかったのであり、代替的伝達経路がない。
以上にかんがみれば、Ｘらの集会の自由は、それによって失われる公共の利益よりも重要性が認められる。
(４) したがって、本件処分は21条1項に反し違憲である。
以上
[1] 本裁判例として、金沢地判平成28年2月5日(第1審)・名古屋高判平成29年1月25日(控訴審)参照。また、参考文献として、巻美矢紀「演習」法学教室441号106頁(2017年)、射程・第11章（120頁以下）、小山作法［新版］・193頁以下参照。
[2] 芦部［7版］・222頁。
[3] 最判昭和59年12月18日伊藤正巳裁判官補足意見参照。
