解答例
１ 甲が、Bに対し、Bを羽交い絞めにし、右手でBの胸をまさぐり、首筋の数か所にキスをした行為に、強制わいせつ罪(176条)が成立する。
(１) 「暴行」とは、相手方の反抗を著しく困難にする程度の不法な有形力の行使[1]をいう。そして、被害者の反抗を困難にするかどうかは、被害者の類型的な年齢・体力・性格を考慮せずには判断できないため、かかる限度で被害者の事情も危険性判断基底に含まれると考える
(２) 「わいせつな行為」とは、同罪の保護法益は個人の性的自己決定権にあるところ、性的性質を有する一定の重大な侵襲[2]をいい、性的か否かの判断は科学的に検証可能ではないため、(ⅰ)関係する部位(ⅱ)接触の有無・方法(ⅲ)継続性(ⅳ)強度(ⅴ)性的意図(ⅵ)その他の状況等諸般の事情を考慮し、一般人の通常の感覚に基づき判断すると考える[3]。
本件では、甲は、Bの胸という性器要素が強い部位をまさぐり、首筋の数か所にキスをするという性的要素の強い行為を行っている点で、身体的内密領域への介入が認められるため、一定の重大な侵襲行為がある。また、甲は、Aに対してではあるものの、強制性交等罪の目的を有していた。以上にかんがみれば、甲の上記行為は強制性交等罪に連なる行為として性的性質が明確であるといえる。
したがって、甲の上記行為は「わいせつな行為」にあたる。
(３) 甲は、Aに対する強制性交の意図であったものの、なおBに対する強制わいせつ罪の故意(38条1項)が認められる。
ア 故意責任の本質は、反規範的態度に対する道義的非難にあり、規範は構成要件という形で一般国民に与えられている。そこで、客観的に生じた犯罪と主観的に認識していた犯罪の構成要件の重なり合いが認められる限度で、規範的障害を克服したといえ、故意が認められると考える。
イ 本件では、甲はAに対する強制性交等罪の故意を有しているのに対し、客観的には、Bに対する強制わいせつ罪が成立している。強制性交等罪も強制わいせつ罪も保護法益は個人の性的自己決定権にあり、かつ、行為態様も暴行・脅迫を用いてわいせつ行為を行う点で共通している。したがって、両罪には構成要件的重なり合いが認められ、軽い強制わいせつ罪の限度で甲に故意が認められる。また、甲は、BをAと誤信しているものの、およそ人に対する強制性交等罪である点で、強制わいせつ罪の構成要件内の符合が認められる。
以上にかんがみれば、甲はBに対する強制わいせつ罪の規範的障害を克服したといえる。
ウ したがって、甲に故意が認められる。
(４) よって、甲の上記行為に強制わいせつ罪が成立する。
２ 甲が、Bに対し、羽交い絞めにした行為に強制性交未遂罪(180条、177条)が成立する。
(１) 甲の上記行為は、甲が強制性交をしようと思ったAではなくBに対するものであるが、「暴行」にあたり、強制性交罪の「実行に着手」したといえる。
ア 実行行為とは、法益侵害惹起の現実的危険性を有する行為をいうところ、実行の着手は、かかる危険性が認められる行為と密接関連する時点で認められると考える。そして、実行行為の危険性については、行為不法の観点から、一般人が認識し得た事実及び行為者が特に認識していた事実を基礎にして判断すると考える。
イ 本件では、被害者はBであるものの、長髪で小柄であるため女性と勘違いする可能性が高い。また、本件は、午後10時に林道という暗い場所で行われたものであるため、一般人においてBをAと誤信する可能性が高かった。以上にかんがみれば、被害者はAであるという事実を基礎にして、上記危険性を判断すると、甲はAに対して強制性交を行う意図を有していたため、強制性交行為を行う危険性が認められる。したがって、甲の上記行為は、性交行為の密接関連行為である「暴行」にあたる。
ウ よって、甲の上記行為は、強制性交等罪の「実行に着手」したといえる。
(２) よって、甲の上記行為に強制性交未遂罪が成立する。
３ 甲が、Bの胸を強く押し、Bの意識を失わせた行為に、強制性交致傷罪(181条2項、177条)が成立する[4]。
(１) 甲は、強制性交未遂罪の犯行後、逃走のためにBに傷害を負わせているものの、181条2項の原因行為にあたる。
同罪の原因行為は、基本犯に随伴する行為まで広く含むと考える。そして、随伴行為にあたるか否かは、時間的・場所的近接性及び意思の同一性の観点から決する。
本件では、甲は、Bに対してわいせつ行為をおこなった後、即座に行われている。また、甲はBから逃げているものの、すぐに追いつかれて上記行為に及んでいるため、わいせつ行為との時間的・場所的近接性が認められる。そして、甲はBから逃げるために上記行為を行っており、一連の犯行として意思の同一性も認められる。
したがって、甲の上記行為は181条2項の原因行為にあたる。
(２) 甲の上記行為によって、Bは意識を失い、生理的機能を障害し「傷害」した。
(３) よって、甲の上記行為に強制性交致傷罪が成立する。
４ 甲が、Bを林道に放置して立ち去った行為に、保護責任者遺棄罪(218条)は成立せず、何らの犯罪も成立しない。
(１) 甲の上記行為は、Bを放置して立ち去るという、法的に期待された行為を行わない、不作為であるものの「遺棄」にあたる。
ア 「遺棄」とは、行為者と被害者との間に場所的離隔を伴って生命・身体の危険性を惹起する行為をいう。そして、「遺棄」行為には作為及び不作為があり得るが、不作為については、自由保障機能の観点から、作為との構成要件的同価値性、すなわち①作為義務及び②その前提としての作為の容易性・可能性が必要であると考える。
イ 本件では、甲はBの身体を林道の繁みの中に隠しているが、Bが本来いた場所から10メートルほど離れた場所に移動されたにすぎず、かかる行為をもって場所的離隔を伴うものとはいえないため、作為の遺棄にはあたらない。
もっとも、甲がBを林道に隠した行為によって、Bは林道を歩く通行人からは容易に発見されることはなくなってしまったため、Bの生命・身体という法益は、Bが繁みの中にいることを認識している甲に排他的に依存しているといえる。また、かかる排他的依存関係は甲の先行行為によって生じている。したがって、甲にはBの生命を保護するために、救急車を呼ぶ義務や、自ら病院に連れていく義務が認められる。また、かかる義務は可能かつ容易である。それにも関わらず、甲はかかる義務を履行していない。
ウ したがって、甲の上記行為は、不作為によって場所的離隔を伴って被害者の生命の危険性を惹起する「遺棄」にあたる[5]。
(２) 作為義務が認められる者は保護責任者と同義であるため、甲は「保護する責任のある者」にあたる[6]。
(３) もっとも、甲はBが死んだと誤信しているため、保護責任者遺棄罪の故意(38条1項)が認められない。
ア 前述の基準により、構成要件的重なり合いが認められるかを判断する。
イ 客観的には、甲に保護責任者遺棄罪が成立するのに対し、甲の主観では、死体遺棄罪が成立する。保護責任者遺棄罪の保護法益は生命・身体であるのに対し、死体遺棄罪の保護法益は国民の宗教感情にあるところ、保護法益が全く異なる。
以上にかんがみれば、両罪には構成要件的重なり合いが認められない[7]。
ウ したがって、甲には保護責任者遺棄罪の故意が認められない。
(４) よって、甲の上記行為に保護責任者遺棄罪が成立せず、何らの犯罪も成立しない。
５ 甲が、Bのポケットから現金5万円を持ち去った行為に窃盗罪(235条)が成立する。
(１) 甲は、Bの現金5万円という「他人の財物」を占有者Bの意思に反して自己の占有に移転し「窃取」している。
(２) 甲は、Bが死亡していると誤信しているものの、なお窃盗罪の故意(38条1項)が認められる。
ア 故意とは構成要件該当事実の認識・認容をいう。窃盗罪については、他人の財物が他人の占有にあることの認識が必要である。死者には原則として占有が認められないため、被害者が死亡していると誤信していた場合には占有の認識が欠け、原則として窃盗罪の故意が認められない。もっとも、①被害者を死亡させた犯人との関係では、②時間的場所的接着性が認められる限り、なお占有が認められる[8]と考えるところ、行為者の主観を基礎にして上記事実の認識が認められる場合には、占有の認識が認められ、窃盗罪の故意が認められると考える。
イ 本件では、甲の主観において、甲は被害者Aを死亡させた犯人である(①充足)。また、上記３の行為と上記５の行為は時間的・場所的に接着しており、かかる事実を甲も認識しているといえる(②充足)。
ウ したがって、甲にはBの現金がBの占有にあるとの認識が認められ、窃盗罪の故意が認められる
(３) 甲は、Bの現金を遊興目的で費消しようと考えているところ、不法領得の意思が認められる。
(４) よって、甲の上記行為に窃盗罪が成立する。
６ 以上より、甲の一連の行為に①強制わいせつ罪②強制性交未遂罪③強制性交致傷罪④保護責任者遺棄罪⑤窃盗罪が成立し、①②は③に吸収され、③ないし⑤は併合罪(45条)となる。
以上
[1] 山口青本(3)・244頁参照。
[2] 佐藤陽子「強制わいせつ罪におけるわいせつ概念について」法時88巻11号(2016年)63頁参照。なお、山口青本(3)・244頁によれば、「わいせつな行為」とは、性的意味を有し、本人の性的羞恥心を対象となるような行為をいうとされる。おそらく本解答例の定義と異なる意味を付与するものではないが、佐藤は、幼児などの性的羞恥心・判断力を持たない者に対する保護が及ばないかのような誤った印象を与えうると指摘する。
[3] 考慮要素に性的意図を要求している点で、最判平成29年11月29日との整合性が問題となる。平成29年判決は、①性的性質が明確な場合→当然に性的意味があるとして「わいせつな行為」にあたる②性的性質が不明確な場合→性的な意味があるかどうかを評価し、その性的な意味合いの強さを判断する、という判断枠組みを採用しており、性的意図を必ずしも要求していないためである。高橋則夫「強制わいせつ罪における性的意図」論ジュリ25号(2018年)118頁。もっとも、佐藤も「わいせつな行為」該当性にあたって客観的に性的性質が重大な場合には性的意図の欠如がわいせつな行為を否定する論拠にはならないとしているため、判例と必ずしも整合しないとまでは言い切れないと思われる。そこで、本解答例では、上記定義を採用することとする。
[4] 同書解説は、強制わいせつ致傷罪(181条1項、176条)の成否を問題としているが、これは強制性交未遂罪の成立を否定することを前提とした解説であると思われる。
[5] もっとも、場所的離隔を伴う遺棄行為は、場所的離隔を伴わない不保護行為と異なり、遺棄行為それ自体から生命侵害の危険性が基礎付けられるとの観点から、置き去りも作為の遺棄にあたるとする見解も有力である。橋爪連載(各論)・第16回106頁参照。この見解によると、不作為の遺棄とは、要扶助者が保護されている場所から離脱しようとするのを制止しない行為(認知症の高齢者の徘徊を放置する行為)、自らが要扶助者から離れていく事態を黙認する行為(過失によって要扶助者と異なる交通機関に乗り込んでしまったが、下車することなく、そのまま乗車を続ける行為)等の例外的な事情に限定される。本件では、作為による遺棄が認められることになる。
[6] 近時は、不作為形態の遺棄が必ず保護責任者遺棄罪となると、作為との構成要件的同価値性が認められるにすぎない不作為にのみ常に重い保護責任者遺棄罪が成立することを合理的に説明できないとして、保護責任者は作為義務が認められる者よりも成立範囲が狭いとの理解が有力である。すなわち、「排他性など、より強度の支配関係がある場合」などをいう。具体的には、①生命に対する切迫した危険性が存在する場合→一時的な関係でもよいが②生命に対する抽象的な危険性が存在するにとどまる場合→継続的な保護関係が必要である。橋爪連載(各論)・第16回109頁参照。本件では、Bは頭部を岩石に強く打ち付けているため、生命に対する切迫した危険性が認められるため、Bと継続的関係にない甲にも保護責任者としての地位が認められる。
[7] 橋爪連載(総論)・第5回109頁参照。
[8] 最判昭和41年4月8日参照。なお、かかる見解については占有離脱物横領罪が成立するにとどまるとする反対説が有力である。もし仮に反対説を採った場合は、客観的には窃盗罪主観的には占有離脱物横領罪となり、抽象的事実の錯誤(占有離脱物横領罪の故意に対応した客観的構成要件充足性)が問題となり、通説は両罪の構成要件の実質的重なり合いを認めるため、占有離脱物横領罪が甲に成立する。
