法律解釈の手筋

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令和4年度(2022年度) 東大ロー入試 刑事系 解答例

解答例

第1 設問1(以下、設問1について、刑法は法名略。)

1 XYZが、共謀の上、Aに対して虚偽の事実を告げ、よって100万円を交付させた行為について、詐欺罪の共同正犯(246条1項)が成立する。

(1) XYZには、共同正犯の客観的構成要件充足性が認められる。

ア 共犯の処罰根拠は、正犯者を介して法益侵害を惹起した点にあり、一部実行全部責任の根拠は、各犯罪者が役割分担を通じて、犯罪達成のために重要な寄与ないし本質的な役割を果たした点にある。そこで、①共犯者間の共謀及び②共謀に基づく実行行為が認められれば、共同正犯の客観的構成要件を充足すると考える。

イ 本件では、X及びYは、Aにそれぞれ県庁及び保健所の職員を名乗って高齢のAに電話をかけ、100万円をだまし取る旨の意思連絡をしている。また、それぞれが架空の職員を演じており、重要な役割及び正犯意思も認められる。

次に、X及びZは、受け子のバイトであることを伝え、A拓で封筒を受け取り、Xに運んでもらいたいことについての意思連絡をしている。また、Zは受け子の役割を引き受けているところ、重要な役割を演じている。さらに、Zは、バイト代として1万円と安くない金銭的利益を享受する旨合意しているところ、正犯意思もある。以上にかんがみれば、XY、XZと順次共謀が認められる(①充足)。そして、後述のとおり、本件では、共謀に基づいて、実行行為が行われている(②充足)。

ウ したがって、XYZは、共同正犯の客観的構成要件を充足する。

(2) XYの上記虚偽告知行為は、Aはかかる事項が嘘だと知っていれば、100万円を用意することもなかったであろうことから、財産交付の基礎となる重要な事項を偽る行為といえ「人を偽」る行為にあたる。また、それによってAは錯誤に陥り、100万円をZに「交付」している。XYZには、詐欺罪の故意(38条1項)が認められる。

(3) よって、XYZの上記行為には、詐欺罪の共同正犯が成立する。

2 Zが、Xに対して、虚偽の事実を一方的に告げ、帰宅しようとした行為について、詐欺未遂罪(246条2項、)等は成立せず、犯罪は成立しない。

(1) Zの上記行為が向けられた客体は民法上無効な代金返還請求権であるところ、かかる利益は、刑法上保護に値しない。

ア 民法上無効な請求権については、法的手段に訴えることを要求する必要はない。そこで、民法上無効な請求権は、強盗罪の保護に対する「利益」にあたらない[1]

イ 本件のXYのZに対する100万円の返還請求権は、詐欺を原因とするものであるため、公序良俗に反し無効である(民法90条)。

ウ したがって、かかる請求権は「利益」にあたらない。

(2) よって、Zの上記行為は、犯罪が成立しない。

3 Yが、Zに対して、顔面を殴って気絶させ、現金100万円の入った封筒を奪った行為について、強盗罪の単独正犯(236条1項)が成立する。

(1) まず、XとYとの間には、Zに対して暴行を加える旨の意思連絡が認められないため、XYの共同正犯は成立しない。

(2) 現金100万円は詐欺罪により取得した物であるものの、物自体に不法性が認められるわけではないこと及び事実的財産秩序の観点から、「財産」に該当する。

(3) よって、Yが上記行為たる相手方の反抗を抑圧する程度の有形力行使たる「暴行」によってZを気絶させ、よって100万円を奪取した行為に、強盗罪が成立する。

4 以上より、X、Y及びXは、以下のとおり罪責を負う。

(1) Xは、上記一連の行為のうち詐欺罪の共同正犯が成立し、かかる罪責を負う。

(2) Yは、上記一連の行為のうち①詐欺罪の共同正犯及び②強盗罪が成立し、①②は行為態様及び法益侵害が異なるため、併合罪(45条前段)となり、かかる罪責を負う。

(3) Zは、上記一連の行為のうち詐欺罪の共同正犯が成立し、かかる罪責を負う。

第2 設問2(以下、設問2について、刑事訴訟法は法名略。)

1 Zに対する本件取調べが実質的逮捕や強制手段等を用いた取調べにあたり、違法な取調べとならないか。

(1) 逮捕とは、個人の意思を制圧して、身体を拘束するという重要な法益侵害を伴う強制処分である。任意取調べは、当然に被同行者の身体的拘束があるため、意思を制圧したか否かが問題となるところ、意思を制圧した実質的逮捕にあたるかどうかは、①任意同行の方法・態様・時刻②同行後の警察署における取調べ等の状況③警察署における滞留の状況等を総合考慮して判断すべきであると考える[2]。また、実質的逮捕に当たらない場合でも、取調べに強制手段が用いられたり、取調受忍義務を課したりするような取調べにあたる場合にも、「強制の処分」(刑事訴訟法198条1項但し書)として違法であると考える。

(2) 本件では、Zは、Kの同行の求めに同意して甲警察署へ向かっている。その態様は任意であり、時間も午後3時と日中に行われている。また、同行後の取調べでも特に2時間ごとに10分の休憩がとられ、午後10時までの7時間の留め置きにとどまっている。確かに、午後7時頃にZが夜なので帰らせてほしいといって立ち上がった際に立会人に肩を掴まれて椅子に座らされたという事情があるものの態様としては羽交い絞めにするような態様の強いものではなく、Zとしてさらに退去の意思を示して退去することは可能であったといえる。以上にかんがみれば、Zの意思を制圧しているというほどの態様であったということはできない。また、その他にKが強制手段を用いていたという事情も存在しない。

(3) したがって、本件取調べは実質逮捕にあたらない。

2 もっとも、本件取調べが実質的逮捕等にあたらないとしても、任意処分(刑事訴訟法197条1項)として適法か。

(1) 「取調」とは、広く捜査活動一般を指す。そして、同項本文は捜査比例の原則を定めたものである。そして、被処分者の意思を制圧していない場合でも、行為規範の点から同原則は及ぶ。そこで、「目的を達するために必要な」とは、捜査のために必要かつ相当と認められる場合をいうと考える[3]

(2) 前述のとおり、7時間程度の留め置きで、午後5時頃には被害者Aからの供述による被疑者の服装や体格がZと一致しているという事情も生じ、Zの犯罪の嫌疑が強くなっていることに鑑みれば、本件取調べは、捜査のために必要かつ相当の程度にとどまるものであったといえる。

(3) したがって、本件取調べは、任意処分の限界を逸脱するものではなく、適法である。

3 もっとも、取調べの開始からZが自白に至るまで、Zに黙秘権の告知がされたことがなかった点については、198条2項の違反が認められる。

4 以上より、本件取調べは198条2項に反し、違法である。

 

[1] 山口厚『刑法各論[第2版]』(有斐閣、2010年)・215頁。

[2] 酒巻匡『刑事訴訟法[第2版]』・91頁。なお、酒巻教授は「これによって生じた被疑者の出頭・退去にかかる意思の自由と身体・行動の事由に対する影響の程度」も考慮要素とするが、これは本文の考慮要素の結果生じるものであるため、別で考慮要素とする必要性に乏しいと考えるため、本文では列挙していない。

[3] 行為規範の観点から第2段階の判断枠組みを構成する見解として、酒巻・前掲注(2)95頁。第2段階の判断枠組みの見解の整理については、古江賴隆『刑事訴訟法[第3版]』(有斐閣、2021年)設問3参照。