法律解釈の手筋

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平成23年 予備試験 行政法 解答例

解答例

 

第1 設問1[1]

 1 本件不同意決定は「処分」にあたるか。

 2 「処分」とは、公権力の主体たる国又は公共団体の行う行為のうち、その行為によって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。

 3 乙町モーテル類似旅館規制条例(以下「本条例」という。)では、モーテル類似旅館の新築等の建築主は申請をしなければならず(同3条)、町長はかかる申請に対して同意をするか否かを決定し(同4条)、その決定を当該建築主に通知する(同6条)。不同意決定がなされた場合、その後建築主が建築を強行すると、町長はモーテル類似旅館の新築等について中止の勧告又は命令をすることができる(同7条1号)。そして、中止命令に従わない建築主については、公表措置をとる(同8条)。

   同7条の中止命令については、命令という文言及び新築等を中止させるものであることから、公権力性及びモーテル類似旅館の建築を制限する法的効果性が認められる。また、中止命令については、前述のとおり公表という事実上の制裁措置が採られているところ、権利救済の観点から中止命令の時点でその違法性を争わせる必要性が高い。したがって、中止命令は「処分」にあたる。これに対して、同7条の中止勧告については、同条が中止命令と中止勧告を明確に分けて規定しており、かつ、公表の制裁措置が予定されていない。そうだとすれば、かかる措置は公権力性及び法的効果性も認められない行政指導にあたり、「処分」にあたらない。

   同8条の公表については、公表それ自体によって建築主の権利義務を制約するものではなく、事実上の制裁措置にすぎない。したがって、「処分」にあたらない。

 4 以上の後続措置も考慮しつつ、本件不同意決定は「処分」にあたるか。

 (1) 本件不同意決定は、中止命令の前に行われる中間的な性質の行為であり、行政指導であると考えられる。そうだとすれば、本件不同意決定は公権力性及び法的効果が認められず「処分」にあたらないとも思える。

 (2) 以上のように解すると、Aは工事を開始した後に中止命令の差止訴訟(行訴法3条7項、37条の4第1項)を提起することになる。しかし、これでは、Aはモーテル類似旅館を建築した後でなければ本件不同意決定を争うことができないことを意味し、敗訴した場合には建築工事にかけた時間と費用が無駄になり、Aの権利救済に実行的でない。また、本来建築物は自由に建築できるはずであるのに、このように中止命令を受けるおそれのあること自体がモーテル類似旅館を適法に建築する地位を侵害するものといえる。

確かに、平成17年判例は行政指導について「相当程度の確実さをもって」指定拒否処分を受けることから処分性を肯定しているところ、本件ではそのような事情はない。しかし、平成17年判例は、医療法上の勧告について、別の法律である健康保険法に基づく保健医療機関指定の拒否処分と関連付けられた解釈によるものであるのに対して、本件では、本条例のみの法的仕組みの解釈による。そして、単一の法的仕組みによって後続に不利益処分が規定されている場合には、相当程度の確実さをもっているかどうかに関わらず、将来建築を中止され得るという不安定な地位にあることから、事後的な中止命令の差止訴訟では権利救済の実効性が確保できないといえる。したがって、本件においても処分性を肯定するのが妥当であると考える。

(3) 以上の観点から、本決定不同意決定は「処分」にあたる[2]

第2 設問2

 1 Aは、乙町を被告として、本条例4条の同意決定の義務付け訴訟(行訴法3条6項2号、37条の3第1項2号)を提起し、本件不同意決定の取消訴訟(行訴法3条2項)を併合提起すべきである(37条の3第3項2号)。

 2 Aは同意の申請者であるため、義務付け訴訟の原告適格が認められる(行訴法37条の3第2項)。また、Aは本件不同意決定の名宛人であるため、取消訴訟の原告適格(行訴法9条1項)も認められる。

 3 それでは、出訴期間(行訴法14条1項)を経過していないか。

   Aが本件不同意決定を「知った」のは、2011年2月18日の通知によってである。したがって、出訴期間は同年8月18日までである。現在、同年7月上旬であるため、出訴期間は経過していない。なお、Aには、抗告訴訟を提起できなかったことがやむを得ないといえるような客観的事情はないため、「正当な理由」はない。

 4 以上より、Aのかかる訴訟は訴訟要件を充足する。なお、出訴期間を経過した場合には、Aは、取消訴訟ではなく本件不同意決定の無効確認訴訟(行訴法3条4項、36条)を併合提起すべきである(37条の3第3項2号)。

以上

 

[1] 同様の問題として『事例研究行政法[第3版]』(日本評論社、2016年)第1部問題2参照。

[2] 本件不同意決定が「処分」にあたらないとした場合、中止命令の差止訴訟の他に、本件不同意決定の違法確認訴訟(行訴法4条前段)を提起し、これに仮地位仮処分の申立て(民保法23条2)をするという手段があり得る(行訴法44条は抗告訴訟について民事保全法の仮処分の適用除外を定めたものであり、当事者訴訟については民事保全法の仮処分が排除されない。)。そうだとすれば、本件不同意決定に処分性を肯定しないことが権利救済の実効性に欠けるとまでいえるかは疑問である(本件不同意決定の違法無効確認訴訟に確認の利益が認められることについてはほぼ争いがないものと思われる)。