解答例
第1 設問1[1](以下、刑事訴訟法は法名略。)
１ 下線部①の令状は、以下に見るように概括的記載が用いられており、令状の明示を要請した憲法35条、刑事訴訟法219条1項に反し許されないのではないか。
２ そもそも令状の特定が要求される趣旨は、あらかじめ捜査機関の恣意的権限行使を抑制し、被処分者の受任範囲を明確にする点に加えて、そもそも令状が特定されていなければ令状審査ができない、という令状裁判官の事前審査の前提として要求[2]されると考える。
そこで、かかる趣旨にかんがみて、客観的に令状が特定されているといえれば、憲法35条、刑事訴訟法219条1項には反しないと考える。
3 本件について検討する。
(１) 罪名の記載
上記記載では、罪名が条文まで特定されておらず、出資法違反とするにとどまる。
しかし、適用法令の記載まで要求すれば、捜査の流動性が害されるし、捜査機関に不可能を強いることにもなりかねない。また、そもそも罪名の記載は憲法上の要請ではないし、219条1項も「罪名」の記載を要求するにとどまる。
したがって、出資法違反とのみする本件令状の記載も、特定されているといえる。
(２) 「同ビル内の差押え物件が隠匿保管されていると思料される場所」との記載
上記記載は、令状裁判官において令状による処分の対象となる場所が確知できないため、そもそも事前審査になじまない内容となっている。また、このような令状を許せば、現場において、捜査機関が、差押物件のあると思料した場所ならどこにでも侵入できることになり、恣意的権限行使を抑制できない[3]。
したがって、上記記載は令状の特定の趣旨に反し、許されない。
(３) 「その他本件に関係ありと思料される一切の文書及び物件」との記載
ア いわゆる概括的記載は、特定の要請に反し許されないのが原則である。しかし、捜査段階においては、物の個別的形状・特徴までは判明していないことも多く、ある程度包括的・抽象的な記載になってしまうのはやむを得ない。
そこで、①概括的記載が具体的な例示に付加されたものであり、②令状記載の被疑事件に関係があり、かつ、③例示物件に準じる文書・物件であることが明らかである場合には、物の明示に欠けるところはない[4]と考える。
イ 本件においても、「金銭出納簿、預金通帳、営業日誌、パンフレット、投資申込書、領収書控、手帳、メモ、パソコン、ＵＳＢメモリ、携帯電話」といった相当程度具体的な物件が明示されており、その後に上記概括的記載がなされている(①充足)。このような本件の状況においては、かかる記載は、例示物件に準じる文書・物件であることが明らかといえる(③充足)。また、出資法違反においては、書類が重要な証拠となり得るため、被疑事実に関係があるといえる(②充足)。
ウ したがって、上記記載は、物の明示に欠けるところはなく、許される。
４ 以上より、(２)における記載は、令状の特定の要請に反し、許されない。
第2 設問２[5]
１ 下線部②によって差押えた本件メモは「Ａ山太郎 8/1 300万 乙」「Ｂ川次郎 8/7 100万 丙」と記載されているのみで、本件被疑事実と関連性が認められず、違法ではないか。
２ 差押えの対象は①令状に「差し押さえるべき物」として記載された物件に該当し、②「証拠物」(222条1項、99条1項)、すなわち、被疑事実と関連する証拠物または没収すべき物でなければならない。そして、被疑事実と関連する物とは、犯罪事実を直接証明する直接証拠のみならず、間接証拠や、情状に関する証拠も含むと考える。
３ 本件において差し押さえたものは、メモであるところ、差し押さえるべき物として記載された物である(①充足)。
本件メモの記載は、そのまま読んでも被疑事実との関連性がないように読める。しかし、本件は出資法違反の被疑事実の捜査であることにかんがみると、本件メモに記載された「300万」や「100万」というのは、金額を表しており、かつ、その両端に記された人名は、金銭の譲渡人と譲受人を表していることが合理的に推認される。そうだとすれば、かかるメモは出資法違反を基礎付ける具体的事実を間接的に証明する物であるといえる。したがって、本件メモは、被疑事実との関連性が認められる(②充足)。
４ よって、下線部②における差押えは適法である。
第３ 設問３
１ 下線部③の供述録取書(以下「本件調書」という。)については、甲が無罪を主張していることから、犯罪事実の立証に用いようとしていると考えられる。したがって、本件 調書は、かかる要証事実との関係で、公判廷外の供述を内容とする証拠であって、当該公判廷供述の内容の真実性を証明するために用いられるものである伝聞証拠(320条1項)にあたり、原則として証拠とすることができない。
２ 被告人甲の同意(326条1項)があれば本件調書に証拠能力が認められるものの、無罪を主張する甲は同意しないと思われる。
３ そこで、乙、丙を証人として承認尋問請求をし、公判期日に供述をさせ、その供述が本件調書の内容と異なり、かつ、本件調書に相対的特信情況が認められる場合には、例外的に本件調書に証拠能力が認められると考える(321条1項2号)。また、本件調書は、乙、丙の自白調書でもあるため、上記に加え、供述の任意性が認められることが必要である(319条1項)。
４ 以上より、321条1項2号の要件及び319条1項の要件を充足する場合に、本件調書を証拠とすることができる。
以上
[1] 同様の問題として、平成23年度司法試験予備試験刑事訴訟法設問１参照。
[2] 古江頼隆『事例演習刑事訴訟法(第2版)』。令状の明示の趣旨は前二者にあるとされるが、特定の要請の趣旨は、令状裁判官の「正当な理由」の判断確保にある。
[3] 酒巻匡『刑事訴訟法』114頁参照。
[4] 最大決昭33・7・29参照。
[5] 同様の問題として、平成23年度司法試験予備試験刑事訴訟法設問２参照。
