以下の解答例は、もう１つの解答例と比較参照しながら検討されることをおすすめします。
解答例
第１ 丙の罪責
１ 丙が、甲との間で公共工事をA社と契約し、そのお礼として５０万円を受け取る旨の約束をした上、丁をして現金５０万円を受け取った行為[1]に、受託収賄罪(197条１項後段)が成立しないか。
(１) 丙は、B市職員という「公務員」で、B市の公共工事に関して業者を選定し、B市として契約を締結する職務に従事している。丙の上記行為は、丙の「職務に関」するものである。
(２) ５０万円は、公共工事の契約を取ることができたらそのお礼として渡す旨約束しており、丙の職務行為に対する不正な報酬たる「賄賂」にあたる。
(３) 甲は丁に現金５０万円を受け取らせているが、「収受」にあたるか。
ア 実行行為とは、法益侵害惹起の現実的危険を有する行為であり、かつ、正犯性を障害する特段の事情のないことをいう。正犯性とは、犯罪の結果発生の因果経過を目的的に支配することをいう。
そこで、実行行為性が認められるためには、①被利用者を道具として利用し、②正犯意思が認められ、③利用行為に法益侵害惹起の現実的危険性を有することが必要と考える。
イ 本件では、丙は丁に事情を話して現金を受け取らせているところ、丁には結果惹起意思が認められ、道具性が認められないとも思える。しかし、丁には「公務員」という身分がなく、専ら丙のために現金を受け取っており、自己の犯罪として遂行する正犯意思に欠ける。したがって、丁はなお道具といえ、丙が結果発生の因果経過を支配していたといえる(①充足)。また、丙は本件における一連の犯行の一員であり、正犯意思もある(②充足)。そして、丙のかかる利用行為は、経済的一体性を有する妻である丁に賄賂を受け取らせることによって、公務員の職務に対する社会的信頼一般を害することが可能といえ、法益侵害惹起の現実的危険性を有する行為であるといえる(③充足)。
ウ したがって、「収受」にあたる。
(４) よって、丙の上記行為に受託収賄罪が成立する。
２ 以上より、丙の一連の行為に、受託収賄罪が成立し、丙はその罪責を負う。
第２ 丁の罪責
１ 丁が、甲から丙から５０万円を受け取った行為は、丁が「公務員」でない以上、受託収賄罪(197条1項後段)の直接正犯は成立しない。
２ また、前述のように、丁には正犯意思がないため、受託収賄罪の共同正犯(６０条、197条1項後段)も成立しない。
３ それでは、丁の上記行為に受託収賄罪の幇助犯(62条1項、197条1項後段)が成立しないか。
(１) 「収受」の「幇助」にあたるか。
ア 「幇助」とは、実行行為以外の方法で、正犯者の結果発生を容易にすることをいう。
イ 本件では、丁の上記行為は、正犯意思がなく正犯性を障害する特段の事情が存するため、実行行為にあたらない。しかし、上記行為は、丙の「収受」行為の直接的な行為であり、受託収賄罪の結果発生を容易にしたといえる。
ウ したがって、「幇助」にあたる。
(２) また、丁の上記行為によって、丙に受託収賄罪が成立しているのだから、因果性もある。
(３) よって、丁の上記行為に、受託収賄罪の幇助犯が成立する。
４ 以上より、丁の一連の行為に、受託収賄罪の幇助犯が成立し、丁はその罪責を負う。
第３ 甲の罪責
１ 甲が、手提げ金庫の中から50万円を取り出した行為に、業務上横領罪(253条)が成立しないか。
(１) 50万円が「他人の物」にあたるか。
ア 判例によれば、特段の事情のない限り、金銭の所有と占有は一致する。しかし、横領罪の事実的財産秩序維持の観点から、使途を定めた金銭については、特段の事情が認められ、なお「他人の物」にあたると考える。
具体的には、金銭を一般財産との混同が禁じられている場合には、その金銭自体が「他人の物」にあたり、使途が定められているが、一般財産との混同が認められている場合には、その金額が「他人の物」にあたると考える。
イ 本件では、手提げ金庫に用度品購入用現金が入れられており、一般財産との混同が禁じられているといえる。
ウ したがって、「他人の物」にあたる。
(２) 50万円は甲の「占有」にあるといえるか。
ア 「占有」とは、濫用のおそれのある支配力があれば足り、法律上の占有でもよい。
イ 甲は用度品購入用現金を管理している者であり、総務部長という高い地位の者でもある。そして、用度品を購入する場合には、かかる現金から支出する権限も認められているため、甲はかかる現金について、濫用のおそれのある支配力を有している。
ウ したがって、「占有」にあたる。
(３) 甲はA社の社員として、職務上の委託に基づいて金銭を管理する者であり、「業務」にあたる。
(４) 甲は、用度品購入に限って用度品購入用現金からの支出の権限が認められているにすぎないにもかかわらず、賄賂としてかかる現金を手提げ金庫から取り出している。かかる行為は、金銭の所有者たるA社でなければできないような処分をする意思の発現行為であり、「横領」にあたる。
なお、甲は専ら乙を助けるために上記行為を行っているため、正犯意思がないとも思える。しかし、かかる手提げ金庫の現金は、その管理上、甲でなければ賄賂に流用することができず、甲もそのことを認識しているはずであり、自己の犯罪として遂行する正犯意思はあったといえる。
(５) よって、甲の上記行為に業務上横領罪が成立する。
２ 甲が、丁に50万円を渡した行為に贈賄罪(198条)が成立する。
３ 以上より、甲の一連の行為に、①業務上横領罪、②贈賄罪が成立し、甲はその罪責を負う。後述のとおり、乙と、①については単純横領の限度で共同正犯が、②については贈賄罪の共同正犯が成立する。
第4 乙の罪責
１ 乙が丙と共謀して、甲が50万円を手提げ金庫から取り出した行為に、業務上横領罪の共同正犯(60条、253条)が成立しないか。
(１) 共同正犯の客観的構成要件該当性が認められるか。
ア 一部実行全部責任の処罰根拠は、各犯罪者が役割分担を通じて、犯罪達成のために重要な寄与ないし本質的な役割を果たした点にある。
そこで、①共犯者間に共謀が認められ、②共謀に基づく実行行為があった場合には、共同正犯が成立すると考える。
イ 本件では、甲と乙は手提げ金庫の中の現金を賄賂として流用するという、業務上横領罪の中核部分についての意思連絡をしている。また、乙は犯罪の首謀者であり、乙がいなければ、かかる犯罪は起きえなかった以上、重要な役割を果たしているし、かつ、自己の犯罪として遂行する正犯意思も有しているといえる。以上にかんがみれば、甲と乙に共謀があったといえる(①充足)。また、かかる共謀に基づいて、前述のとおり、甲は業務上横領罪を行っている(②充足)。
ウ したがって、甲に共同正犯の客観的構成要件充足性が認められる。
(２) もっとも、乙は「業務」として金銭を「占有」していないところ、業務上横領罪が成立するか。
ア 文言どおり形式的に考えて、65条1項は真正身分犯についての成立と科刑、同条2項は、不真正身分犯についての成立と科刑について定めたものと考える。
イ 本件では、「占有」がなければ犯罪が成立しない以上、「占有」については真正身分犯として、65条1項の適用がある。一方、「業務」については、単純横領罪の加重類型としての不真正身分犯であり、同条2項の適用がある。
ウ したがって、甲には、単純横領罪の限度で身分が認められる。
(３) よって、甲の上記行為に、単純横領罪の共同正犯(60条、253条)が認められる。
２ 乙が甲と共謀して、甲が丁に50万円を渡した行為に、贈賄罪の共同正犯(60条、198条)が成立する。
３ 以上より、乙の一連の行為に①単純横領罪②贈賄罪が成立し、乙はその罪責を負う。
以上
[1] 本件では、最終的に丙が丁から現金を受け取っているため、丙の現金受取り行為を「収受」とみて、直接正犯として処理する可能性も考えられる(山口総論73頁参照)。受験戦略的には、無難な戦略であるが、収賄罪の成立時期が遅くなりすぎとも思える(私見)。また、贈賄罪との関係もよく分からない。
