解答例
１ 甲が乙に対し賄賂を供与した事実は、刑罰権の存否及びその範囲を画する事実であるから、その立証に用いる証拠には証拠能力があることを要する(厳格な証明 317条)。
そこで、本件のレコーダーに証拠能力が認められるかにつき検討する。
２ 第1に、自白法則(319条1項)により、証拠能力が否定されないか。
(１) 本件レコーダーに録取された甲の供述内容は、自己の犯罪事実の全部又は重要な一部を認める供述であり、「自白」にあたる。
(２) それでは、甲の供述は「任意にされた」ものであるか。
ア 同条の趣旨は、任意性の欠く自白は、類型的にみて虚偽のおそれが高いところ、誤判防止の観点から証拠能力を否定する点にある。
そこで、任意性を欠くかどうかは、被疑者が心理的強制を受け、虚偽の自白が誘発されるおそれのある疑いがあるかどうかによって決すると考える[1]。
イ 本件では、確かにKは甲に対して「ここで君が話した内容は、供述調書にはしないし、他の警察官や検察官には教えない」と申し向けているところ、甲がそれを信じて自白したことは否めない。しかし、甲は自白をすることによって何か利益を得られることを約束したわけではなく、虚偽の自白をする動機付けに乏しい。むしろ、「本当のことを言ってほしい」とのKの真摯な取調べによって、真に自白をしたと考えるのが素直であり、仮に甲が無罪であったとしても虚偽の自白を誘発するほどの心理的強制はなかったといえる。以上にかんがみれば、甲には心理的強制はなく、虚偽の自白が誘発されるおそれのある疑いはなかったというべきである。
ウ よって、甲の供述は「任意にされた」ものである。
(３) 以上より、自白法則によって証拠能力は否定されない。
３ 第2に、伝聞法則(320条1項)により、本件レコーダーの証拠能力が否定されないか。
(１) 本件レコーダーが伝聞証拠(320条1項)にあたり、原則として証拠能力が否定されないか。
ア 伝聞証拠とは、①公判廷外の供述を内容とする証拠であって②当該公判廷外供述の内容の真実性を証明するために用いられるものをいう。その趣旨は、知覚、記憶、叙述、表現の各過程に誤りが介在するおそれがあるにも関わらず、反対尋問等によってその正確性が担保できないところ、誤判防止の観点から証拠能力を否定した点にある。
そこで、内容の真実性が問題となるかどうかは、要証事実との関係で決すると考える。
イ 本件では、甲は公判期日において「何も言いたくない。」と陳述しているところ、検察官としては本件レコーダーによって、甲の犯罪事実を証明しようとしていると考えられる。したがって、要証事実は甲が乙に対し800万円を供与したことであり、本件レコーダーの内容の真実性が問題となる。
ウ よって、原則として証拠能力が否定される。
(２) もっとも、伝聞例外(321条以下)として、例外的に証拠能力が認められないか。
ア 本件レコーダーは書面ではないが、被告人の供述を録音し、その内容を証明する点において書面と変わりないから、322条1項を準用し、証拠能力を検討する。
イ 本件レコーダーには「書面若しくは押印」がない。
同要件の趣旨は、録取過程の伝聞性における正確性を担保する点にある。そうだとすれば、ICレコーダーによる録音については、機械によってその正確性が担保される以上、「署名若しくは押印」は不要であると考える。
したがって、本件においても「書面若しくは押印」は不要である。
ウ 甲の供述は、自己の犯罪を認める自白である以上、「被告人に不利益な事実」にあたる。
エ したがって、例外的に証拠能力が認められる。
４ 第3に、違法収集証拠排除法則により、証拠能力が否定されないか。
(１) 同法則を規定する条文は存在しない。しかし、将来の違法捜査抑止の観点から、同法則を認める必要性がある。もっとも、軽微な違法においてもこれを認めることは、かえって司法の廉潔性に対する国民の信頼を害する。
そこで、①先行する手続に令状主義の精神を没却するような重大な違法があり、②将来の違法捜査抑止の観点から証拠能力を排除することが相当と認められる場合には、同証拠の証拠能力は否定されると考える。
(２) 本件では、令状主義の精神を没却するような重大な違法が存在するか。本件秘密録音が「強制の処分」(197条1項但し書)たる検証(218条1項)にあたるにもかかわらず、令状を経ていないことが重大な違法とならないか[2]。
ア 捜査の実効性確保及び刑訴法が厳格な法定要件を課していることにかんがみ、「強制の処分」とは、相手方の明示又は黙示の意思に反して、重要な権利利益に制約を加えることをいうと考える。
イ 本件では、Kは、甲に気づかれないように甲の供述をICレコーダーによって録音している。そして、通常人であれば、自己の会話を無断で録音されることについては、意思に反するといえる(①充足)。しかし、Kという相手方に対する関係では、甲は自己の会話を聞かれることに同意しており、プライバシーに対する合理的期待は減少していたというべきである。そうだとすれば、その会話の一方当事者であるKが甲に無断で録音していたとしても、甲の重要な権利利益を制約するとまではいえない(②不充足)。
ウ したがって、「強制の処分」にはあたらない。
(３) もっとも、上記録音が任意捜査の限界を超えて違法にならないか。
ア 任意捜査も捜査比例の原則から無制約に許されるわけではない。そこで、「目的を達するために必要」(197条1項本文)かどうかは、捜査の必要性・緊急性を考慮した上、具体的状況の下で相当といえる場合に限り許されると考える。
イ 本件では、収賄罪及び贈賄罪という重大な事件であり捜査の必要性が高い。かかる犯罪は、その性質上密行性が高く捜査が難航するため自白の重要性が高く、Kが甲の自白を録音する緊急性も認められる。これに対して、甲の被侵害利益は、会話のプライバシー侵害であり、生命・身体や、その他住居内のプライバシー等に比べれば、そこまで要保護性は高くない。
したがって、Kの本件録音は、具体的状況の下で相当といえる。
ウ よって、Kの本件録音は、任意捜査としても適法である。
(４) 以上より、本件レコーダーに先行する手続に違法はなく(①不充足)、証拠能力は否定されない。
以上
[1] 最大判昭和45年11月25日参照。考慮要素は、(１)自白採取者側の事情として①利益供与の主体の権限②供与する利益の内容③利益供与の意図・方法、(２)被疑者側の事情として①提示された利益の受け止め方②当時の身体的・精神的状況
[2] 千葉地裁平成3年3月29日参照。
「一般に，対話者の一方当事者が相手方の知らないうちに会話を録音しても，対話者との関係では会話の内容を相手方の支配に委ねて秘密性ないしプライバシーを放棄しており，また，他人と会話する以上相手方に対する信頼の誤算による危険は話者が負担すべきであるから，右のような秘密録音は違法ではなく，相手方に対する信義とモラルの問題に過ぎないという見方もできよう。
しかし，それは，相手方が単に会話の内容を記憶にとどめ，その記憶に基づいて他に漏らす場合に妥当することであって，相手方が，機械により正確に録音し，再生し，さらには話者（声質）の同一性の証拠として利用する可能性があることを知っておれば当然拒否することが予想されるところ，その拒否の機会を与えずに秘密録音することが相手方のプライバシーないし人格権を多かれ少なかれ侵害することは否定できず，いわんやこのような録音を刑事裁判の資料とすることは，司法の廉潔性の観点からも慎重でなければならない。したがって，捜査機関が対話の相手方の知らないうちにその会話を録音することは，原則として違法であり，ただ録音の経緯，内容，目的，必要性，侵害される個人の法益と保護されるべき公共の利益との権衡などを考慮し，具体的状況のもとで相当と認められる限度においてのみ，許容されるべきものと解すべきである。」。
強制処分にはあたらないが、任意捜査として原則違法である旨判旨していると思われる(利益衡量説)。
